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关键词: 单位/公法人/公法组织/私法人/类型化 
内容提要: 《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型,并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此,这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人,缺陷甚多。根据公法人理论,应该将机..
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论我国私法人分类理念的缺陷与修正(上)
2012-08-05 09:40:23 来源: 作者: 【 】 浏览:60次 评论:0

关键词: 单位/公法人/公法组织/私法人/类型化

内容提要: 《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型,并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此,这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人,缺陷甚多。根据公法人理论,应该将机关、事业单位和几类社会团体法人定位为公法人或公法组织。而未来民法典中的私法人则应分为营利法人和非营利法人两大类型,前者包括公司和非公司企业法人,后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。
 
 
    《民法通则》规定的民事主体类型分为“公民(自然人)” 和“法人”两种。受立法当时的国情、民法研究状况以及立法水平等各种因素影响,《民法通则》规定的民事主体类型在现今看来存在着诸多不足。基于我国目前的社会现实和学术上的进步,民法学界对修正《民法通则》在自然人制度上的缺陷取得了一致意见(注:简言之,个体工商户、农村承包经营户成为特殊的自然人类型缺乏合理依据,合伙组织也不应纳入自然人范畴之中(而且早已由特别法予以规定),这些都已是定论。就此可参见如下几部民法典草案学者建议稿中对自然人制度的设计:梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2004年版,第20-21页;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第45-50页;王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第2-3页。)。但是,对《民法通则》在法人的类型化上存在的缺陷,民法学界的讨论尚不热烈,也远未达成广泛共识。本文试图从其现实根源、理论背景、实践效果等方面来揭示《民法通则》中法人类型化的缺陷,并探讨当代民法制度中法人的类型化应遵循的更加合理的法律理念。只有认识到《民法通则》中法人分类理念的历史局限性,只有依据我国的当代国情与法学理论来修正私法人的分类理念,我们才能设计出合理的法人类型,才能进一步为我国未来民法典设计出合理的法人制度。

    一、《民法通则》中法人分类理念的基本缺陷

    《民法通则》中规定的法人类型的来源可上溯至20世纪50年代我国出现的单位制度。随着新中国废弃旧法制中的法人制度与社会主义改造的完成,与高度集权的计划经济体制相适应的单位制度初步形成,单位成为我国社会主义公有制下最基本的组织。单位是国家直接控制和管理社会的组织形式,具有政治、经济、社会管理等方面的诸多功能。从生产功能角度划分,单位分为机关单位、事业单位和企业单位,社会团体通常在管理上不被视为独立的一类,被划归到机关、事业单位管理的范畴。[1](P3-4,38-39)其中,企业单位可以按照所有制分为全民所有制和集体所有制,机关、事业单位和社会团体都是全民所有制单位。

    改革之初制定的《民法通则》规定的企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人本属上述各类“单位”,只不过“事业单位法人”在原名后面加了“法人” 这一后缀,其他三类法人的名称都省略了“单位”一词。窥此一斑可知全豹,《民法通则》中的法人制度仍然保留了单位制度的主要内容,体现为:首先,法人的分类与国务院“编制管理”核定的机构分类相一致,法人类型只是单位分类的复述;[2]其次,法人制度仍沿袭了单位体制所依赖的所有制基础,从所有制的角度来规定企业法人的主体地位(参见《民法通则》第41条第1款);最后,事业单位法人从单位向法人的转变,并没有改变以往单位体制下“业务主管部门-单位”的基本管理体制。

    可见,《民法通则》对法人的类型化只是照搬了计划经济体制下国家对“单位”的类型化。但《民法通则》立法之时,我国的计划经济体制尚根深蒂固,改革大业的目标也未完全明确,而民法研究也处在复苏阶段,所以《民法通则》对法人的类型化就随着社会主义市场经济体制的建立和发展与我国民法学研究的逐步深化而越来越暴露出其历史局限性和诸多缺陷。在笔者看来,其中最根本的缺陷就是在法人的分类理念上,并没有科学的法律原理的指导。质言之,在《民法通则》的立法时期,我国法学界依然奉行列宁的论断——“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围”[3](P587)——为圭臬,包括佟柔先生在内的一代学人并不承认公法和私法的划分,进而根本上否定民法的私法性质(注:代表性的观点可参见陶希晋:《论我国民法的指导原则》;佟柔:《我国民法科学在新时期的历史任务》,载陶希晋主编:《民法文集》,山西人民出版社1985年版,第7-8、 19-20页。)。据此可以断定,《民法通则》的制定者也就更没有公法和私法以及公法人和私法人相区别的观念,更不可能在此等观念的指导下精心设计本属于私法领域的民法中的法人类型。这样,在没有认可公法与私法的区分、没有全面理解法人制度的前提下,缺乏公法人理论和制度的依托,《民法通则》就将本应在公法人与私法人这一基本分类的基础上产生的各种法人类型,都放在笼统的“法人”名下一锅烩了,从而使公法人、公法组织与私法人混杂于该法之中,不但没有合理解决私法人的类型化问题,反而造成理论和实践中的诸多缺陷。

    以下就结合公法人理论中的基本原理来具体分析以《民法通则》为龙头的我国民法制度在法人类型化问题上存在的缺陷,以及给实践带来的消极影响。

    二、公法人理论的基本原理

    公法和私法的区分是大陆法系对法律的基本分类。这一区分绝非概念游戏,相反,它在确定诉讼管辖、规范法律主体的自由度、限制公权力任意扩张和逃避公法约束等方面都具有重要的实际价值。我国法学界目前也已经普遍认同了公法与私法的区分。[4]公法和私法上都存在着享有权利能力的组织体,也就形成了公法人和私法人的区分。一般情况下,公法人和私法人的区分标准有:

    (1)二者据以设立的组织法以及设立行为不同,前者大多是根据公法或基于公权力行为设立,后者则依据私法中的设立行为(如设立协议和捐助行为)成立;(2)二者的功能不同,前者旨在执行国家的任务,后者则旨在实现相应民事主体的利益;(3)二者的行为方式不同,公法人一般以公法所特有的强制手段来对付其成员或非成员;(4)就作为联合体的组织来说,公法上联合体的成员根据法律规定的事由获得成员资格,在大多数情况下不取决于当事人的意思,而私法上联合体的成员则基于其私法上的意思行为(如参与设立或加入的意思表示)取得成员资格。[5](P179)[6](P816-817)

    公法人在公法和私法上都具备相应的权利能力,不过,不同的公法人在权利能力的范围(亦即有资格承受的权力/权利和义务的范围)上也不尽相同。

    现代德国法中的公法人制度较为完备,设计出了以下类型的公法人:(1)公法社团,指基于公法而设立,由社员组成并自治,在国家的法律监督下以公权力行为执行国家任务的公法人。又包括这样几种类型:第一,地域性公法社团,指某一地区的居民作为成员的公法社团,主要包括国家和地方自治团体,如德国的州、乡镇;第二,属物性公法社团,指人民基于其对某一不动产或产业的所有权或经营权而形成的公法社团,如水利与土地协会、工业总会等;第三,属人性(或身份性)公法社团,指成员基于一定的身份(如特定职业)组成的公法社团,包括经济、自由职业和文化等诸多领域的工商业协会、医生协会、高等学校学生会等,有的州还包括工人联合会(所有工人依法成为会员);第四,联合性公法社团,指由公法人作为成员所组成的公法社团,如数个身份社团组成的社团(如联邦律师总会)。此外,还有其他非典型公法社团,如德国的公立大学同时是公法社团和国家的设施,疾病保险基金也是具有自治行政性质的公法社团。(2)(具有权利能力的)公营造物,由一定的设施和行政工作人员构成,其目的主要是以使用关系的形式为人民提供特定的服务,如银行、邮政、铁路、公路和图书馆等。德国法上为了实现特定的公共目的而产生的各类公营造物基于法律的规定或行政主体的行为而设立,不一定都具有权利能力,其组织形式是公法性质,因此其内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断。但是,公营造物执行其主要任务(即为公民提供特定的服务)时通常采取私法行为的方式,而不一定采取公法的形式,到底属于公法关系还是私法关系,要看规范公营造物与其使用者之间关系的使用规则的定位。(3)公法财团,指国家或其他公法社团为了实现公共目的,捐助财产依公法设立的且没有社员的组织体。它的主要特征在于以一定的财产来履行行政任务。如普鲁士文物基金会的设立目的就是利用各方捐助的财产及其收益来实现发展文化的任务(注:参见李建良:《论公法人在行政组织建制上的地位与功能》,载《月旦法学》第84期(2002年),第50-51页;蔡震荣:《公法人概念的探讨》,载《当代公法理论——翁岳生教授祝寿论文集》,台湾月旦出版公司1993年版,第259页;[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第577-581页。)。

    公法人理论的重要价值在于:它提供了一个逻辑性和解释力都比较强的基本理论模式,非常有助于分析国家和国家机关之间的关系、国家以外的其他各类行政主体和公立机构的法律地位并解决具体的法律问题。认可公法人制度,首先就意味着国家(或其他公法人)在设立某个组织体时,必须考察该组织体在法律地位和行为性质方面的如下问题:(1)该组织体是否具有法人地位(若没有,则以设立主体的性质决定其性质),如其具有,则判断(2)属于公法人还是私法人,以决定其组织法争议的法律适用以及解决途径;(3)该组织体的行为是公法性质的还是私法性质的行为(这一点与该组织体定位为公法人还是私法人倒不直接相关);(4)对于私法行为,则判断是何种性质的私法行为,以及是否(及如何)应直接受到公法约束。应当认为,公法人所为的私法行为,如果属于其主业(亦即不属于辅助行为),则原则上应属于以私法形式达成公法上任务的行为,应直接受到公法约束。[4]下文的分析将会表明,公法人理论提供的这一理论模式能很好地揭示和修正我国民法制度在法人类型化上的立法缺陷。

    三、国家和国家机关的公法人(机构)属性与我国民法制度中的相应缺陷

    (一)国家的公法人属性与相关民事立法中的缺陷

    从法律上概括地讲,现代国家是以宪法作为其组织法的集立法权、行政权和司法权等公权力以及相应的公法义务和职责于一身的组织体,大陆法系中的主要国家和地区(如德国、法国、日本和我国台湾地区)都把国家定位为公法人。不过,与私法人类似,抽象的国家自身不能为意思活动,必须通过一定的机关才能形成具体的法人意思并实行之,因此国家的立法机关、行政机关和司法机关就成为国家这种公法人的主要组成机构,国家机关实施的行为就是国家自身的行为,行为的法律效果也归属于国家。当然,国家也可以从事私法活动,私法行为的效果也归属于国家。[7](P150-151)[8](P156)据此,国家在法律上的定位就是公法人;国家机关则属于国家的组成机构,不具有公法人的地位。

    由于国家本应定位为公法人,所以,国家通过国家机关所为之行为就不能不加反思地一概认定为是“民事主体(亦即国家和国家机关都属于私法人)”的“民事行为”(注:“民事主体”和“民事行为”这两个《民法通则》语境下产生的术语在今天的语境下就等同于“私法主体”和“私法行为”,本文就是在此等意义上理解和使用这两个术语,以下不再一一说明。)。但我国的民法制度中却往往片面地将国家定位为“民事主体”(亦即私法人),从而产生了法理上的误区和实践中的弊端。兹分述之。

    以《民法通则》和《物权法》的规定为例,可以说明没有准确界定国家的公法人地位所产生的理论误区。

    《民法通则》第73条第1款在“民事权利”这一章中规定“国家财产属于全民所有”。但“全民”是一个不容分割的整体,不确指任何个体,“全民所有”的“财产(及权利)”只能以“国家”的名义拥有,既不属于民法上的共有(“全民”不是共有权人),也不能由全民中的某些个体成员拥有,因此“全民所有”必须依赖于国家分配才能落实到个人,而此等“国家分配”乃是国家通过公权力分配权益和风险的政治机制。另外,全民只能让国家来行使所谓的“所有权”而不能自行选择其他人,全民中的任何成员也不可能运用私法上的规范来约束作为全民之代表者的国家,相反,他们只能服从国家公权力的支配。[9](P12-23)可见, “全民所有”实为政治原则而非民法规则,所以,《民法通则》该条款规定的内容实际上是:国家作为公法人,根据本国法律制度(决不仅限于私法)对属于国家的财产利益享有公权力。可见,决不能因为《民法通则》规定了“国家所有权”,就想当然地把国家仅仅界定为私法人,而忘了其公法人的应有定位。否则,以私法形式规定公法内容,难免法理冲突,规则紊乱,公法私法皆遭损害。

    我国《物权法》把国家作为国有经营性资产的“所有权人”这样一种“有中国特色”的“民事主体”(私法人),显然延续了《民法通则》混淆公法人与私法人的做法,也有缺陷。举例来说,在2007年,我国中央持有的大型国有企业自1994年税制改革以来第一次开始向中央财政缴纳利润。实际上,国资委成立之后不久,即提出建立国资经营预算制度。但这一制度涉及国资委和财政部之间的权责划分,有关国资预算主导权的争议,正是导致这项制度难产的主要原因。随后,经过各方协调,基本明确了一个以财政部为主导的思路,即各级财政部门为国有资本经营预算的主管部门,负责国有资本经营预算草案的编制工作,国资经营收益上缴部分也归入财政;国资委(以及其他有国家出资企业监管职能的部门和单位)为国有资本经营预算单位,向财政部门提出国有资本经营预算建议草案,负责组织所监管(或所属)企业上交国有资本收益(注:这里的信息是笔者根据有关国有资本经营预算制度的新闻报道和我国2008年颁布的《企业国有资产法》第61、62条的规定综合整理而来的。)。这里出现的国家出资企业的利润归属问题涉及到国资委和财政部代表国家行使的出资人权利(属于经济行政权)应如何在这些国家机关之间合理配置的问题,换言之,这里涉及的是国家作为一个公法人如何在其内部法人机关之间配置公权力的问题。如果把国家当作私法人(民事主体),把国家对于国企享有的投资收益索取权当作“物权(民事权利)”,则国资委和财政部的职能划分(涉及实体法中的公权力)以及相应的机构设置(涉及公法性质的组织法)就变成了“国家所有权”这种“物权”的权能如何行使的问题,那么,至少从逻辑上讲,《物权法》就有必要规定国资委和财政部的职能划分以及相应的机构设置,或者作出此等规定的特别法就属于《物权法》的分支。这一结果合理吗?《物权法》怎能如此越俎代庖,要完成本属宪法、行政法等公法的任务呢?

Tags:我国 法人 分类 理念 缺陷 修正 责任编辑:论文发表
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