在现代市场经济国家，以行业协会（trade association；industrial association）为代表的社团大量涌现。行业协会自治权的性质是一个直接与行业协会立法相关的命题。本文将从行业协会自治权的权源、行业协会自治权的权力内容和行业协会自治权主体的特征展开分析，试图对行业协会自治权的社会权力性质进行论证。
一、从行业协会自治权的权源分析
关于行业协会自治权的权源，学术界一般认为有三个方面：一是行政委托；二是法律直接授权；三是会员之间的契约。
笔者认为，首先应当对行业协会自治权的权源与行业协会权力的来源作出区分。行业协会权力的来源源于上述三种方式，但是行业协会自治权的产生只能是最后一种方式。因为，行业协会自治权仅仅是行业协会权力范围之一，行业协会会员通过契约形成的行业协会章程是行业协会的“法律”，是行业协会行使自治权的依据。前两种方式下获得的权力不属于行业协会自治权的内容，它们实质是行政委托关系或行政授权关系，在这两类法律关系中，行业协会处于行政受托人的地位，或者就是一个法律授权的行政主体，并且，对于前两种方式获得的权力，行业协会在行使时必须严格依照法律或行政委托授权来执行。如法国的商会和德国的工商会，其产生即是源于法律的直接规定，它们均具有公法人的地位，因此其拥有的权力具有更多的国家意志，也更具有国家权力的特征。再如我国体育法授权全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理，注册会计师法授权省、自治区、直辖市注册会计师协会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并对从事审计业务工作两年以上的人员进行注册管理。律师法中也有类似的规定。体育协会、注册会计师协会、律师协会等行使的这些权力实质都是行政诉讼法的规制，我们在对行业协会自治权的性质进行研究时，应首先将这些行政性权力与行业协会自治权区分开，只有这样，才有可能论证清楚行业协会自治权的性质。
其次，行业协会自治权如何因会员间的契约而形成，魏静先生在其《商会自治权性质探析》一文中运用了詹姆斯·S·科尔曼的“法人行动者理论”进行了详细的诠释。笔者认为运用该理论对行业协会自治权进行解释稍显牵强。因为在科尔曼的理论中，法人行动者的范围过于宽泛，“现代社会中的法人行动者不仅数量多、规模大，而且富于权势，它们已经控制着几乎所有国家中的大部分社会资源，从而成为现代社会中的一类重要行动者。”国家、商会、工会、股份公司等只要是非自然人，都可以用法人行动者加以概括，这些法人是否具有盈利性？是公益法人还是私益法人？法人行动者与个人行动者之间是权力关系还是权利关系？对这些问题的回答仍然是不确定的，魏静先生的分析并不能论证行业协会自治权的权源，也不能就此得出行业协会自治权就是一种社会权力。
笔者认为，运用卢梭的社会契约论分析和解释行业协会自治权的权源和性质将更加合理。尽管卢梭所建立的社会契约论是用来阐释国家的产生以及国家与人民之间关系的理论，但我们可以利用该理论来分析行业协会与会员之间的关系。在自由市场经济体制中，随着社会关系的日益复杂化，国家和政府在提供社会公共服务时会出现失灵，从而产生人民通过新的社会契约规制社会秩序的需求，这种新的契约基础上的共同体，即是各种自治性社团组织。行业协会会员之间为了防止不正当竞争、限制竞争等相互损害的行为，同时有效抵制来自外部特别是国家权力的不当干预，协会会员就必须联合起来，以集体的力量解决这些问题从而谋求共同发展。而这种联合就是通过其所有成员的一致契约达成的。为什么行业协会会员将权利让渡给了行业协会就转变为权力？有学者认为，“严格地说，人民让渡权利形成公共权力只能通过政府程序和法律形式进行，不可能通过协议或者章程约定。”[1]（P161）但是，契约产生的权力归根结底是因其内部的民主机制产生的。“行业组织自主管理的涵义是同一行业的企业或同一职业的成员通过民主程序制定行规行约并共同遵守，即实现了‘自愿’与‘强制’的统一。通过民主程序制定行规行约是全体成员的自愿选择；而共同遵守则是自愿选择之后的必须执行强制后果。可以说，民主本身就是产生权威的一种机制。”[2]（P125）正如国家这一政治体谋求的是全体人民的利益一样，行业协会谋求的是全体行业协会会员的共同利益，而不是行业协会自身的私益，也不是单个会员利益的简单相加，由此，行业协会获得了管理、服务其全体会员的权力。
二、从行业协会自治权的权力内容分析
关于行业协会自治权的权力内容，学术界多有不同类型的归纳。（注释1：鲁篱在其博士学位论文《行业协会经济自治权研究》（2002年）中将行业协会自治权的内容分为：规章制定权、监管权、惩罚权、争端解决权、起诉权；张莉莉在其博士学位论文《经济法自由理念研究》（2007年）中将经济自治团体的经济治理权的内容分为：参与决策权、规章制定权、监管权、处罚权、纠纷处理权、起诉权；陈晓军在其博士学位论文《互益性法人法律制度研究——以商会、行业协会为中心》（2007年）中将互益性法人的权力类型分为：规则的制定权、行业标准制定权与认证权、处罚权、会员纠纷的裁决权、信息的发布权等。）事实上，现代权力理论已经将权力内容划分为两大类。一类是管理性权力，但是管理本身不是目的，而是为了全体受托人的利益；另一类是服务性权力，权力既然来源于委托人委托，所有权力的合法性基础是委托人的同意，从代理的基本功能上就可以得出这种服务性权力。笔者认为，行业协会自治权的内容也可以划分为两大类。
首先，行业协会自治权应当包括对外代表权、信息发布权等服务性权力。对外代表权要求行业协会在政府和市场间充分发挥桥梁和纽带作用，行业协会要在调查研究的基础上，积极向政府及其部门反映行业、会员诉求，提出行业发展和立法等方面的意见和建议，积极参与相关法律法规、宏观调控和产业政策的研究、制定，在对外贸易争议中，积极代表会员企业做好反倾销、反补贴和保障措施的起诉、应诉和申诉等。信息发布权主要指行业协会可利用其专业优势收集、整理行业信息，进行市场预测和参与行业规划，为本行业整体的发展前景提供预测等。
其次，行业协会自治权还包括了行业自治规范的制定权、处罚权、会员纠纷的裁决权等管理性权力。行业自治规范主要包括协会章程、会员行动准则、行业标准等。行业自治规范在程序上需要经过全体会员大会的通过并不得违反国家强制性禁止性的法律，行业自治规范在执行机制上主要依据会员自觉遵守，在会员违反行业自治规范时，行业协会可依据行业自治规范对违反行业自治规范的行为进行处罚，此外，会员间发生纠纷时，行业协会可以依据行业自治规范进行裁决。近年来，非诉讼纠纷解决方式逐渐兴起，包括行业协会在内的大量的社会组织介入到纠纷解决的过程中，并且在其中扮演着越来越重要的角色。这种司法权社会化的趋势将使得行业协会自治权社会管理属性大为增强。因为，行业协会自治权既没有国家权力的侵略性，也没有私权的分散性，而是一种具有行业公益性和行业公信力，社会公众自觉服从的权力。
因此，无论如何分类，基本上都可以把它们划入管理性权力或者是服务性权力的范畴。无论是管理性权力还是服务性权力，行业协会自治权都具备了规范意义上权力的基本特性。 三、从行业协会自治权主体的特征分析
行业协会具有中介性、公共性、自律性三大特征。如何对行业协会的法律地位定性？行业协会既非行政机关，又类似行政机关；既非市场主体，又类似市场主体。实践中，在传统的“公法人——私法人”二元结构下，在有国家授权的情况下，行业协会一般被登记为公法人，在无国家授权即由协会成员自愿组织起来的情况下，一般登记为私法人。大陆法系国家一般将行业协会纳入民法社团法人的范畴，作为抽象的平等主体与其外部主体发生民事关系，没有触及行业协会内部的自律性。行政法理论将其抽象为行政相对人或受托的行政主体，忽略了其中介性和社会性。作为介于政府与市场之间的独立的社会中间层，“行业协会契合了经济法第三法域的特性，它既可以作为经济法调控主体之一，在进行社团调节过程中与国家调节相配合，共同矫正市场缺陷，同时在一定程度上克服政府缺陷；它又可以作为经济法调控受体之一，它如果采取了限制竞争行为，损害了自由竞争秩序，必然受到竞争法的规制。从政府、市场与行业协会三者的互动关系中可以看出，行业协会之经济法主体地位是由其自身的特殊性决定的。”[3]（P163）行业协会自治权实质上是介于公权力与私权力之间的一种社会权力，行业协会作为社会中间层与行业协会自治权的社会权力属性是相一致的。
四、小结与简要评析
结合上文对行业自治权的三方面的分析，本文可以得出：
行业协会自治权具备权力的各项规范性特征。行业协会与协会会员之间是一种管理与被管理的关系；行业协会在章程授权的范围内行使自治权具有一定的强制性，协会会员有遵守的义务，也就是说，行业协会成员必须依照行业协会的规章行事，服从行业协会统一行动的决议，即使其对决议事项表示反对；行业协会成员在违反行业协会规章或决议时，将招致行业协会的非法律惩罚。（注释2：鲁篱：“论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究”，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期。该论文中详细论述了非法律惩罚的相关问题。）
行业协会自治权不具有权利特征。“在法治社会中，权力的取得与权力行为追求的目标是与权力主体自身利益相分离的或起码应该是分离的。它追求的是外在于权力主体的利益，利益与主体行为的一致性是权利行为的属性，不是权力行为的属性。”[4]（P1111）行业协会自治权不具有自我受益性是显而易见的，因为行业协会自治权的行使不是为了行业协会自身的利益，而是为了行业协会全体会员的利益。
并且，行业协会自治权是一种典型的社会权力，行业协会自治权权力主体属于社会组织而非国家；其权力来源不是全体人民的权利让渡，而是行业协会会员的权利让渡；其权力的行使范围限定在协会章程的范围内；其权力的强制性保障较弱，没有国家暴力作为后盾，主要是依靠会员的自觉遵守和非法律处罚的实施。可见，行业协会自治权与国家权力相比，权力能力不同，特别是前者因为有国家机器作为其实施的后盾，因而被称为硬权力，后者则被称为软权力。
笔者认为，理论研究要对现实问题作出回应，但同时又要具有一定的前瞻性。本文对行业协会自治权性质的研究是从应然的角度展开的。将行业协会自治权定位于社会权力，不仅具有法理依据，而且具有充分的正当性。可以预见，随着我国行业协会改革的逐步深入，行业协会自治中的行政性色彩必将逐步减少。
注释:
[1]袁曙宏：“论社团罚”，载《法学研究》2003年第5期。
[2]黎军：“试论行业组织管理权力的来源”，载《当代法学》2002年第7期。
[3]汪莉：“论行业协会的经济法主体地位”，载《法学评论》2006年第1期。
[4]周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版。 |
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