关键词: 自然遗产保护/国际投资争端/仲裁/文化例外条款

内容提要: 随着经济全球化的发展，国际投资活动对自然遗产的保护构成了威胁和挑战。在认定东道国的限制行为是否构成征收时，应采用目的和纯粹效果相结合的标准。在争端解决方式上应当结合使用仲裁、调解等替代性争议解决方式。同时可以在投资协定中采用文化例外条款来免除东道国因保护自然遗产而产生的责任。
 
 
      近年来，因自然遗产保护与国际投资相冲突而产生的案件屡见不鲜。自然遗产是大自然赋予人类的不可复制的宝贵财富，世界各国对自然遗产资源的保护和可持续发展，是每个国家的重要职责，也是全人类的共同义务。进入21世纪以来，由于经济发展对能源和资源的迫切需求，人类对环境的开发使得自然遗产的保护面临严峻的挑战，特别是一些国际投资者趋于对利益最大化的追求，盲目地进行开发，从而给东道国的自然遗产带来了潜在的威胁和破坏。东道国采取的旨在保护自然与文化遗产的限制措施，往往被外国投资者认为是征收行为。在争议解决过程中，东道国经常援引其所承担的保护自然与文化遗产的非国际投资义务来对抗其基于国际投资协定而承担的国际投资义务。从最近发生的相关案件来看，争论的焦点主要集中在：首先，东道国为保护自然遗产而承担的非国际投资义务能否成为对抗投资义务的理由；其次，东道国采取的限制措施，是否构成征收；最后，一旦发生争端，仲裁是否是解决争端的最佳方式？本文将结合国际上有关最新案例，对以上问题进行探讨研究。
      一、自然遗产保护与国际投资的冲突
      1972年《保护世界文化与自然遗产公约》（以下简称《世界遗产公约》）中对“自然遗产”的界定是：从审美或科学角度看具有突出的普遍价值的由物质和生物结构或这类结构群组成的自然面貌；从科学或保护角度看具有突出的普遍价值的地质和自然地理结构以及明确划为受威胁的动物和植物生境区；从科学、保护或自然美角度看具有突出的普遍价值的天然名胜或明确划分的自然区域。”根据《世界遗产公约》的规定，成员有义务保护文化遗产和自然遗产。
      为了落实《世界遗产公约》的各项规定，1976年联合国教科文组织成立了世界遗产委员会（World Heritage Convention，WHC），这是一个政府间的国际合作机构，负责《世界遗产公约》的执行，最终决定被推荐的遗产是否列入《世界遗产名录》（World Heritage List）。
      在国际投资活动中，投资者根据国际投资协定所赋予的权利和义务在东道国境内进行投资行为，东道国与投资者往往在国际投资协定中设立仲裁条款来解决因国际投资活动而产生的争端。近年来，因国际投资活动与东道国保护自然遗产的规定相冲突的案件，屡见不鲜，一些外国投资者的开发行为对东道国某区域内的自然遗产构成了威胁或破坏。例如，2002年，位于意大利西西里的No2to峡谷，由于独特的地质地貌而被列入《世界遗产目录》。2006年，当地政府与美国德克萨斯州的美洲豹石油公司（PantherOil）签署了国际投资协定，由该公司在Noto峡谷内开采天然气[1]。然而在项目进行过程中，美洲豹石油公司的开采活动对峡谷的地质地貌造成了破坏，甚至有可能造成局部的坍塌。尽管当地的行政法庭允许美洲豹公司继续开采活动，但是意大利政府则表示将凌驾于西西里地区的自治权之上，停止该项工程[2]。如果意大利政府将保护自然资源开发的规定适用于西西里地区，那么美洲豹公司可以违反投资协定为由，要求意大利政府赔偿其损失。
      经济建设与环境保护始终是一对难以调和的矛盾，在自然遗产保护过程中，这一矛盾则显得更加突出。外国投资者追求的是利益的最大化，为了达到最大的生产效益，必然要求更多的生产资料，而生产必然会带来废弃物的排放，这些对环境保护带来消极的影响。而自然遗产保护则强调保持大自然的完整性与原真性，保持自然遗产保护区内动植物物种的多样性，这有时显然与经济建设的要求背道而驰，因此与自然遗产保护相关的国际投资冲突的产生，在所难免。
      二、非国际投资义务的适用问题
      与其他国际投资仲裁案件不同的是，因自然遗产保护而产生的国际投资仲裁案件中，涉及到国家为保护自然和文化遗产的非投资国际义务，而在相关的案例中，东道国都无一例外的以保护自然遗产的国际义务来作为抗辩外国投资者的理由。由此而引发的法律问题是，国家以保护自然和文化遗产为目的非投资国际义务，能否成为抗辩国际投资条约义务的理由。对此，笔者认为可以从以下几个角度来考量：
      首先，从国际强行法的角度考量。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受，并承认其具有绝对强制性，且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改；任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见，但根据联合国国际法委员会的列举，至少有以下国际强行法规则：禁止使用武力；对国际法上犯罪行为的禁止； 对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止；人权的尊重、国家平等和自决原则[3]。
      那么对于自然遗产的保护是否属于强行法的内容呢？众所周知，人权不仅包括经济权利、社会权利，也包括文化权利。有学者认为，文化权不仅包括对文化自由的尊重，更包含对自然和文化遗产的保护，因为这些自然遗产和文化遗产是人类文明和精神的体现，对人类的尊严也具有重要意义[4]。也有学者认为，由于自然遗产具有巨大的历史价值和文化价值，是人的文化权的体现，是人权的一部分，因此当经济建设可能对自然遗产构成威胁时，出于对人权的保护，应对该经济建设行为加以限制。特别是一些自然遗产与文化遗产位于土著居民的部落当中，这些自然与文化遗产更是与这些土著居民的生活方式、信仰、习惯及子孙后代未来的发展息息相关，对自然遗产和文化遗产的保护，体现了对这些土著居民人权的尊重和保护。
      国际强行法规则体现了对全人类基本利益的维护，在国际投资仲裁案件中无疑是可以直接适用的。当外国投资者的投资活动威胁到东道国的自然遗产与文化遗产的存在时，这不仅仅是对东道国人民文化权的挑战，也是对全人类共同利益的挑战。因此东道国可以基于国际强行法规则，对投资者加以限制，仲裁庭也应当考虑东道国的非投资国际义务。
      其次，从国际投资条约的解释方法角度考量。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：条约应依其语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。同时第31条第3款第3项又规定，应与上下文一并考虑者尚有：适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。那么仲裁庭在解释时除了按照公约第31条第1款规定的方法外，是否应该考虑投资双方可适用的其他国际法规则呢？
      以Grand River Enterprises SixNations，Ltd.，et al.v.United States of America一案为例，Grand Riv2er是加拿大的一家烟草开发公司，其在美国有一定的投资产业。1998年美国政府颁布了相关规定，要求烟草公司缴纳一定数额的资金用来保护环境和公共健康。Grand River公司认为，美国政府的规定违反了NAFTA第1105条有关最低待遇标准的规定，构成了征收，因而提起仲裁，要求美国政府赔偿其损失。在此案当中，当事人提出在解释NAFTA第1105条的规定时应当考虑国际法的各种渊源，包括国际条约、一般规则和国际惯例。根据世界卫生组织的报告，烟草是引起死亡的第二大诱因，根据世界卫生组织《烟草控制框架公约》（The WHO Framework Convention on Tobacco Control，FCTC）的规定，各缔约方有义务实施烟草控制措施的框架，以便使烟草使用和接触“二手烟”频率大幅度下降，从而保护当代和后代人免受烟草对健康、社会、环境和经济造成的破坏性影响。尽管加拿大已经批准该公约生效，但美国政府只是签订了该条约，尚未批准生效，由此产生的问题是FCTC能否成为仲裁庭处理该案的依据，能否根据FCTC来判断美国政府的限制措施是否违反了NAFTA第1105条的规定。
      在国际投资仲裁案件中，仲裁员往往只考虑双方的国际投资协定，而忽视国际法。有学者认为投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护，也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务，包括不得从事违背良心道德的行为的义务[5]。这使得从其他国际义务的角度来解释国际投资条约具有了可能性。有的学者甚至直接指出仲裁员有责任用国际法来解释国际投资协定，应考虑在投资缔约双方之间可适用的任何相关国际法规则，应采用系统的解释方法[6]。根据这一观点，仲裁庭在处理国际投资仲裁案件时，可以适用投资缔约双方可适用的有关自然遗产保护的国际法规，并用这些法规来解释缔约双方的投资义务。
      再次，从对国际社会整体的义务角度考量。对国际社会整体的义务（Obligations Erga Oomnes），是指一国对所有国家、整个国际社会承担的义务。其不同于一国对某个特定国家或对象承担的义务，对国际社会整体的义务所对应的权利主体是所有国家、全人类和整个国际社会[7]。2001年第53届国际法委员会终于完成了国家责任条款草案的二读审议，草案中提到了对国际社会的整体义务，且认为其越来越显得重要。早在1997年的多瑙河水坝案中，国际法院副院长卫拉曼特雷法官就曾指出：“我们已经进入一个国际法的时代。在这个时代，国际法不仅促进单个国家的利益，而且超越它们和它们的地方性利益，着眼于更大的人类的和行星的福利。在对付这种超越诉讼国的个别权利和义务的问题时，国际法的视线需要超出为纯粹当事人之间诉讼确定的程序规则。当我们进入这个实现‘对国际社会整体’而非‘当事方之间’规则的义务的领域时，以个体的公平和程序的合法为基础的规则可能是不充分的了。”[8]2001年的国家责任条款草案进一步发展了这一理论，给予对国际社会整体义务特别突出的地位，各国已经开始意识到对国际社会整体义务的重要性。
      保护自然遗产和文化遗产是全人类的共同责任，体现着全人类的共同利益，各个国家保护自然遗产的义务，无疑属于对国际社会整体的义务。当保护自然遗产的对国际社会的整体义务与国际投资条约义务发生冲突时，对国际社会的整体义务能否优先于国际投资条约义务呢？值得注意的是，在2006年美洲人权法院裁决的“Saw hoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”[9]中，当巴拉圭政府以其与德国的B ITs中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时，法院认为“《美洲人权公约》是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约，它处在自己应有的等级上，完全不依赖于国家间的互惠。”美洲人权法院的立场，强烈地透露出普遍性的或多边的国际条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息[10]。
      最后，从公共利益的角度考量。与自然遗产保护相关的国际投资涉及到重大的公共利益，在国际投资仲裁中，对公共利益的考量是重要内容之一。然而实践中，往往造成对公共利益的忽视、漠视甚至损害，国际投资自由化的浪潮更加剧了这种情况。在国际投资仲裁中，仲裁庭的管辖来源于当事方的授权，因此在裁决中无须如国内法院的法官般整合广泛的社会利益，而只是狭隘地考虑对其授权的当事方的利益即可。国际投资仲裁员在价值取向上更强调私有财产权神圣不可侵犯，经常忽视公共利益的正当性，仲裁员出于保护私有财产权的思维定势，往往倾向于加重东道国的条约义务[11]。
      基于上述原因，现行国际投资仲裁制度对于东道国保护自然遗产与文化遗产、保护环境都将产生挑战，给东道国维护公共利益带来了负面效应。值得注意的是国际投资仲裁机构已经意识到了这些问题，2005年12月，在ICSID、OECD（经济合作发展组织）、UNCTAD（联合国贸易与发展会议）共同主持召开的“充分利用国际投资协定：我们的共同议程”研讨会上，“投资者与国家争端解决：平衡投资者的权利与公共利益”被列为第一个研讨专题[12]。在新近的一些国际投资仲裁中，仲裁庭已经开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正动机和目的，在2005年的Methanex Crop.V.United States of America一案中[13]，仲裁庭认为，虽然东道国按照正当程序所采取的限制措施对外国投资者的利益带来了影响，但是东道国政府是出于公共的目的，因此不构成征收，也无须赔偿外国投资者的损失。
      三、征收与赔偿标准
      （一）征收
      外资征收及其补偿标准问题一直以来是国际投资领域的最重要议题之一。在自然遗产保护过程中，东道国出于对自然资源的保护，往往采取各种措施，来限制外国投资者的投资活动。
      在Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica[14]一案中，GuantanacasteConservation A rea因为独特的自然景观及三万米长的太平洋海岸线而被列为自然遗产保护区，该区内含大量的河流、森林和山脉。为了扩大该自然遗产保护区的范围，哥斯达黎加政府对位于附近的美国投资者的财产收归国有。根据双方约定的仲裁条款，国际投资争端解决中心（ICSID）组成了仲裁庭，对本案进行了审理。美国投资者认为，哥斯达黎加政府的行为，构成了直接征收，应对其损失进行赔偿。最后仲裁庭认为“尽管哥斯达黎加政府出于公共目的对外资投资者的财产进行了征收，但这并不妨碍其作出及时、充分、有效的补偿。”
      与哥斯达黎加政府所做的直接征收行为不同的是，在2009年6月刚刚审结的Glamis Gold，Ltd.v.United States of Am erica一案中，美国加利福尼亚州政府则通过颁布法案对外国投资者的投资活动加以限制，来达到保护自然遗产的目的。Glamis Gold是设立在美国中部和北部的加拿大冶金公司，该公司获得了位于加利福尼亚州境内一处联邦矿产地区的所有权，并在该区域内进行氰化物露天开采，这种开采方法一方面有害健康，另一面对周围的生态环境产生了严重影响。该采矿区位于加利福尼亚沙漠保护区（California Desert Conservation Area）内，Glamis Gold公司的开采对该自然保护区的生态环境带来了严重的破坏。2002年，加利福尼亚州地质和矿产委员会颁布了一项规定，要求“在开采后，对露天矿井进行回填，并恢复开采前的地貌轮廓”，该规定进一步要求“开采前应预留基金，用来承担清洁所需要的费用”。Glamis Gold公司根据北美自由贸易协定（NAFTA）第11章的规定申请仲裁，Glamis Gold公司认为加州政府颁布的采矿法案违反了NAFTA第11章第5款所规定的最低待遇标准，同时法规中要求的“回填”及“清洁费”使得开采活动的费用更加昂贵，Glamis Gold公司认为这一规定使得其开采项目受到严重阻碍，根据NAFTA第11章第10款的规定，已构成征收行为，因此要求加州政府赔偿其损失。仲裁庭对加州政府的行为是否购成征收进行了讨论，最后仲裁庭认为，尽管加州政府新颁布的规定延缓了开采的进程并加重了Glamis Gold公司的开采成本，但仲裁庭认为Glamis Gold的开采权应具有重大的经济价值，与规定颁布前的四千九百万美元市场价值相比，规定颁布后Glamis Gold的开采权仍具有二千万美元的市场价值，仲裁庭认为这一价值仍是巨大的，因此仲裁庭认为加州政府的行为不构成征收。
      征收是国际投资活动中常见的一种东道国的国家行为，与直接征收的显而易见相比，间接征收则更具有隐蔽性、更加难以判断，因而也成为了争论的焦点。间接征收通常通过以下手段来实现：首先，限制外资进入本国或违反原来约定，即东道国禁止外资进入国内某一工业领域，或外资从一个领域扩张至另一个领域，或在其原来领域内扩张的情况；其次，限制外资的运用或违反原来的约定，即东道国通过增加某一领域的国家所有成分给予其本国企业不公平的竞争优势；最后，对外资产生的收益加以限制，即东道国通过税收、行政政策等手段使外国投资者的投资加上沉重负担，使其处于竞争劣势，进而使得外国投资无利润可言。在Glamis Gold一案中，该公司认为加州政府新颁布的规定加重了其开采成本，因而使其无法获得经济利润，属于上述的最后一种情形。
      众所周知，东道国采取的旨在保护自然遗产的政策是否构成征收行为的认定，对于自然遗产的保护具有重要意义。因为一旦东道国的行为被确认为征收，东道国将面临对外国投资者的经济赔偿，这不但加重了东道国的经济负担，也与东道国保护自然遗产的初衷背道而驰。因此，在自然遗产保护过程中，间接征收行为的认定标准十分重要。从目前理论界的观点来看，对于间接征收的认定标准存在两种主张，即：目的标准和纯粹效果标准，前者认为在间接征收的认定中，应将国家采取某一措施的目的考虑进去，并将其作为是否构成间接征收的重要决定要素；后者认为区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其要考虑对投资的干预程度。在Glamis Gold一案中，仲裁庭则采用了纯粹效果标准，仲裁庭在比较了加州政府规定颁布前与颁布后Glamis Gold公司的采矿权的经济价值后，最终认为加州政府颁布的规定虽然在一定程度上增加了Glamis Gold公司的投资成本，但是Glamis Gold公司的采矿权仍具有重大的经济价值，因此认为加州政府的行为不构成征收。
      笔者认为，在考虑东道国采取的旨在保护自然遗产的行为是否构成征收时，应当将目的标准与纯粹效果标准结合起来加以判断，而不应厚此薄彼。如果仅依据纯粹效果标准，虽然可以有一定的量化标准，但这一做法只强调了外国投资者的经济利益，而忽视了保护自然遗产所具有的重大公共利益；同样，如果仅依据目的标准，虽然强调了保护公共利益的重要性，但却削弱了对于外国投资者权利和利益的保护，同时也有可能为一些国家采取“征收”行为打开方便之门。由于与自然遗产相关的国际投资活动具有一定的特殊性，其从事投资活动的领域，不仅涉及到东道国保护自然遗产的国家义务，更涉及到全人类的共同利益，因此，我们应当兼顾东道国保护自然遗产的国家责任和外国投资者的经济利益，应采取目的与效果兼顾的标准来判断东道国因保护自然遗产而对外国投资者采取的限制行为是否构成征收。
      （二）赔偿标准
      一旦东道国为保护自然财产而对外国投资者的财产进行了征收，或东道国为保护自然遗产而对外国投资者采取的限制措施被确认为征收，将涉及到东道国对外国投资者的赔偿问题。
      在上述Compania delDesarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica[15]一案中，仲裁庭在估算了被征收财产的最高价值后，结合市场的平均价值，确认东道国应对外国投资者进行赔偿。仲裁庭认为“尽管哥斯达黎加政府出于公共目的对外资投资者的财产进行了征收，但这并不妨碍其作出及时、充分、有效的补偿”、“出于公共目的采取的措施，并不能构成减少赔偿的理由”。
      在Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v.Arab Republic of Egypt[16]一案中，情况又有所不同。Southern Pacific Properties（SPP）是香港的一家公司，1978年该公司与埃及政府签订投资协定，成立一家联合投资公司在吉萨金字塔地区从事旅游开发建设，其中香港公司持60%的股权。1978年，吉萨金字塔地区列入了《世界遗产目录》，为了保护吉萨地区的自然遗产和文化遗产，埃及政府取消了该项工程。SPP公司根据投资协定中的仲裁条款向国际商会仲裁院提出了仲裁请求，要求埃及政府赔偿其经济损失。尽管仲裁庭做出了赔偿决定，但随后，巴黎上诉法院以管辖权为由取消了该决定。1984年SPP公司根据埃及法律允许投资者向ICSID提起仲裁的规定，向ICSID提出仲裁请求，要求埃及政府赔偿其经济损失。仲裁庭最后认为，尽管埃及政府的征收行为是出于公共目的，但并不影响其承担赔偿的义务。在赔偿金额的标准上，仲裁庭认为“根据联合国教科文组织颁布的《世界遗产公约》规定，项目继续建设的收益是违反国际法规定的，因此，对于损失的赔偿仅限于合法的部分”。
      在前一案件中，仲裁庭认为东道国的征收行为，虽然符合国际法的规定，但这并不能作为减少对外国投资者赔偿的理由，东道国应根据“及时、充分、有效”的原则作出赔偿；而后一案件则有所不同，仲裁庭认为东道国的赔偿仅限于外国投资者根据国际法所取得的合法利益，而不是损失的全部。
      征收的赔偿标准问题是征收理论中的传统焦点问题之一，在此问题上存在的标准大致有三种：全部补偿、不予补偿和适当补偿[17]。全部补偿标准即“充分、及时、有效”标准，又称“赫尔”规则。这一标准由美国提出并坚持至今，其他发达国家也将其作为国际法上的征收最低标准。这一标准中最重要也引起最多争议的是“充分”条件，即主张应支付被征用财产的全部价值，直到实际支付前的本息总和。苏联、东欧国家和一些拉美国家主张，在对外国投资者财产进行征收后，国家不存在赔偿义务。其依据之一是国家主权原则，认为对于征收是否进行赔偿是一国主权范围内的事务；另一主要依据是国民待遇原则，即如果一国对于其本国内的征收不进行赔偿，那么被征收财产的外国投资者也无权主张对其进行补偿；此外，“自然资源永久主权”原则也是依据之一。适当赔偿原则具有中和效果，因为其对上述两种原则的吸收综合以及本身的灵活性，得到了包括《国家经济权利与义务宪章》在内的国际范围内的认同。这一原则主张，赔偿时要考虑东道国和外国投资者双方的情况，兼顾双方利益：一方面，要考虑到东道国实行社会和经济改革的需要、其经济发展水平和财政支付能力的现实；另一方面，也要考虑外国投资者的合法利益以及其权益被侵害的情况。在前一案例上，仲裁庭实际上是采用了第一个标准，认为哥斯达黎加政府应该做出“充分、及时、有效”的赔偿，仲裁庭认为，“基于环境保护而采取的征收，无论对社会有多大的益处，和其他征收行为无异，都应当做出充分的赔偿”。而第二个案例中，仲裁庭考虑到东道国的征收行为是出于保护自然遗产和文化遗产的社会需要，同时也兼顾了外国投资者的合法利益，实际上是采用了适当赔偿的标准。
      东道国为了保护自然遗产和文化遗产而采取的对外国投资者的限制措施，很有可能被认为是直接征收或间接征收，对于外国投资者经济损失的赔偿，是否可以因为东道国是基于公共的目的而予以减免？“充分、及时、有效”的赔偿标准，虽然在最大程度上保护了外国投资者的利益，但却不利于东道国保护环境和资源政策的执行，反而会给东道国带来沉重的经济负担；不予赔偿的原则虽然鼓励了东道国对于自然遗产的保护，但却损害了外国投资者的利益。笔者认为，在确立赔偿标准上，首先应由双方当事人约定，如果约定不成，在提起仲裁或其他争端解决程序后，应根据适当补偿的原则，即考虑到东道国保护自然遗产和文化遗产的公共目的，也兼顾到外国投资者的利益，来确定赔偿的数额。
四、文化例外条款
      随着与自然遗产保护相关的国际投资仲裁案件不断增加，学者们开始考虑能否将自然遗产与文化遗产保护也纳入到国际投资协定中来？有学者提出在国际投资协定中设立“文化例外”（Cultural Exception）条款[18]，以免除当事国因保护自然遗产和文化遗产而产生的责任。
      例外条款，又称保护条款、免责条款、防卫条款、免除条款等，在WTO法律制度中就有环境保护例外条款的规定。保护自然遗产与文化遗产已成为20世纪90年代以后国际社会的一项重要议题，为了自然遗产和文化遗产能够可持续发展，有必要迅速禁止或限制各类对自然遗产造成损害的投资活动。
      如果片面强调投资活动自由化而忽视自然遗产的保护，将会导致环境污染、生态破坏、甚至自然遗产的不复存在。因此，文化例外条款允许东道国为保护自然遗产，可以暂时停止施行国际投资条约义务，实际上是承认了自然遗产保护政策利益的合法性。
      值得注意的是，在泛太平洋战略经济伙伴关系协定（Trans—Pacific Strategic Economic Partnership Agreem ent）中，已经出现了文化例外条款[19]，“要求无论货物贸易还是服务贸易必须保护特定区域的历史的、人文的价值”。其实，在实践中，文化例外条款早已出现，只是其内涵和外延有所不同。文化例外条款是近年来国际贸易谈判中的一个重点，它涉及各国的文化产业和贸易政策。法国、英国、加拿大等国在国际谈判中提出文化例外，其内容要求文化产品和服务不得纳入一般商品贸易范畴，并强调文化产品的文化属性，将其与一般商品区分开[20]。这是针对美国的文化政策而提出的。而在2007年的United Parcel Service of America v.Government of Canada一案中，美国认为加拿大的出版协助计划对美国投资者构成了阻碍，因而提起了仲裁，加拿大根据文化产业例外条款主张豁免，最后仲裁庭支持了加拿大的主张。据此，学者们主张，自然遗产与文化遗产的保护，也是人类文化权的一部分，因此，应当扩大文化例外条款的解释，其中的文化不仅指文化产品、文化产业，也应当包括自然遗产与文化遗产[21]。
      贸易自由化与投资自由化是当今世界的主题之一，而文化保护条款在某种程度上会限制投资自由化。自然遗产保护的目标要求国家通过某种措施，以对投资自由实行必要程度的限制，而投资自由化则力求尽可能地减少国家的管制和干预。既然如此，为什么学者还会主张文化例外条款呢？首先，从客观上看，是由于投资活动对自然遗产的负面影响。文化例外条款的设立不是因为投资对自然遗产保护的积极作用，而是因为投资开发活动引起了现实环境的退化或破坏、自然遗产保护区内珍稀濒危物种多样性的丧失。其次，从主观上看，是由于人们的观念的转变。近些年来，人们越来越意识到保护自然遗产、与自然和谐相处、可持缓发展的重要性，人们在思想价值观念上的转变，是推动文化例外条款出现的主观动因；最后，文化保护条款可以成为贸易保护的一种手段。随着全球贸易自由化进程的加快，国际贸易中的关税壁垒正被逐步取消，传统的非关税壁垒的范围正在逐步的缩小，这种情况下，借助文化例外条款可以使得环保技术更强、实力更优的投资者进入东道国市场。
      文化例外条款为东道国提供免责依据的同时，也有可能成为东道国权力滥用的工具。为了保护外国投资者的利益，使文化例外条款发挥应有的功效，应当强调东道国设立文化例外条款的动机，即出于保护自然遗产与文化遗产这一公共利益的需要。
      五、争议解决方式
      （一）仲裁
      当外国投资者与东道国因投资而产生争端时，仲裁是被采用最多的争端解决方式。与其他国际投资仲裁案件不同的是，因自然遗产保护而产生的国际投资仲裁案件中，涉及到国家为保护自然和文化遗产的非投资国际义务，而在上述的案例中，东道国都无一例外的以保护自然遗产的国家义务来作为抗辩外国投资者的理由。
      随着人类文明的不断进步和发展，全人类越来越意识到保护自然和文化遗产的重要性，然而环境保护与经济发展永远是一对难以调和的冲突。以上述案件为例，国家为保护自然遗产的公共目的而采取的征收或其他限制措施，往往会影响投资活动的进行，甚至给外国投资者带来巨大的经济损失，造成了不同国际义务的冲突。在国际仲裁案件中，对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务，外国投资者并不会请求仲裁庭予以适用，因为这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位，而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[22]。然而，在晚近的国际投资仲裁案件中，仲裁庭则表现出了倾向于维护投资者利益的趋势[23]。
      仲裁庭对投资者私人权利的保护无可厚非，但是自然遗产作为大自然馈赠给人类的最宝贵的自然财富，其不可再生性和唯一性决定了其不可估量的生态价值、科学价值、人文价值和经济价值。自然遗产不仅仅体现着一国的利益，更体现着全人类的共同利益，因此在注重保护投资者私权利的同时，更不能忽视对东道国公权利的保护，这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家保护自然遗产的非投资国际义务有关的投资争端时，应合理地适用有关的非投资国际义务，以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据，从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平[24]。
      在与自然遗产相关的国际投资争端案件中，仲裁庭应当考虑东道国的目的和动机，如果东道国是为了保护自然遗产的公共目的而采取限制措施，那么东道国的非投资国际义务可以被仲裁庭适用。
      （二）协商与调解
      近年来，除了选择仲裁来解决与自然遗产保护相关的国际投资争端外，协商与调解等其他替代性争议解决方式也成为解决争端的重要手段。
      以Heuersdorf教堂一案为例[25]，Heuersdorf教堂是德国境内一座拥有750年历史的石头砌成的恩马斯特风格的教堂，被列为世界文化遗产。美国投资者在教堂附近的区域进行煤矿开采，使得Heuersdorf教堂面临被污染和破坏的危险。最后双方经过协商决定，美国投资者同意负责将教堂迁移至附近的城镇。通过协商解决的方式，既使教堂得到了保存，又使得美国投资者可以继续其开采活动，达到了双赢的目的。同样，在另一个关于美国黄石公园的案例中[26]，外国投资者在黄石公园的边界开采金矿，给公园的环境和园区内的动植物物种带来了潜在的威胁，黄石公园是世界自然遗产之一，为了保护黄石公园，美国政府与外国投资者进行了协商，最后外国投资者将开采工程转移至其他区域。在这一案中，协商解决争端的方式，同样使双方达到了双赢的目的。
      调解也是用来解决与自然遗产保护相关的国际投资争端的重要方法之一。在协商解决的过程中，双方经常为了各自的立场和利益各持己见、争执不下。这时可以由与双方没有利害关系的第三者参与解决争议，根据争议双方当事人的请求，按照当事各方约定的程序查明争议的事实，通过对争议双方面对面或是背对背的调解，协助双方分析争议问题，协调双方的分歧，从而找到妥善的争议解决方案。以Storm King Mountain and The Hudson River案为例，在该案中，纽约一家颇具影响力的电力公司Consoli2dated Edison提出要在位于纽约市北面著名的哈德逊河上的Storm King山上建造一座水电站，以缓解纽约城电力使用高峰期的供电压力。当地一些居民持反对态度，认为该工程的建设将会对具有重大历史、文化、自然价值的哈德逊高地造成损害结果[27]，联邦电力委员会在举行公开听证会之后，批准了该工程。于是，当地一环保协会以联邦电力委员会没有按照《联邦电力法》（1920年）的规定遵行其有职责保护公众利益的国会命令，没有充分地考虑与公众利益相关的所有因素为由向第二巡回上诉法院提起了对联邦电力委员会的诉讼。在长达十几年的诉讼大战未果后，双方最终通过调解的方式，使这场耗资甚巨的争议得到了解决。
      同样作为替代性争议解决方式，在解决与自然遗产保护相关的国际投资争端中，与仲裁相比，协商和调解具有以下优势：1.节约时间和金钱成本。仲裁往往需要大量的时间，而且经常需要昂贵的仲裁费用，这既增加了双方当事人的负担，也不利于争议的迅速解决，而协商和调解可以使双方直接进入问题的关键，节约成本，又具时效性；2.仲裁员通常不具有审判自然遗产与文化遗产纠纷、环境纠纷所需要的专业知识。在国际投资仲裁中，双方当事人往往选择国际仲裁机构来解决争端，仲裁员虽然普遍具有良好的法律、经济知识背景，但自然遗产及环境保护涉及到专业的技术性问题，仲裁员很难对此进行处理。而在协商和调整过中，一些专业的自然遗产与文化遗产保护组织及环保组织可以介入其中，从而保证了争端的正确解决；3.保证争端解决的公正性。虽然仲裁机构作为独立的第三方，可以保证其所作出的裁决是公正、公平的，然而在国际投资仲裁中，情况却略有不同。在国际投资仲裁中，争端的双方经常是发达国家的投资者与发展中国家或不发达国家，这些发展中国家或不发达国家为了吸引外资，往往降低环境方面的市场准入标准，这就给自然遗产带来了潜在的威胁。而发达国家的外国投资者为了获取利益的最大化，经常不顾发展中国家或不发达国家在自然遗产保护方面的需要，从事高污染、破坏性强的作业。在这种情况下，由于双方的不均势地位，很难保证仲裁庭的裁决是公正、公平的。而采取协商或调解的方式，可以使双方当事人平等地交换意见。4.协商和调解可以使双方当事人达到双赢。仲裁往往以一方当事人的请求得以实现为结局，而协商和调整则可以平衡双方当事人的利益，实现共赢的局面。
      此外，笔者认为无论是仲裁，还是协商和调整都不是解决与自然遗产保护相关的国际投资争端的唯一手段，替代性争议解决方式的共融性，使得双方当事人可以同时使用多种机制[28]。如在仲裁中，仲裁员可能为了当事人的利益对当事人进行调解，使其自行解决争议。因此，双方当事人可以将争议解决方式结合使用，以达到最优化解决争端的目的。
 
 
 
注释:
  [1]PG&E.The Central Valley Project scandals. http://www.energy-net.org/1NWO/PGE/4PGE.HTM,2009-08-10.
  [2]Reuters Sicilian valley wins battle against gas wells. http://www.reuters.com/article/idUSL17593899,2007-06-17.《语数外学习》
  [3]詹宁斯，瓦茨修订.奥本海国际法（第九版）[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社，1995.5.
  [4]Jessica A lmqvist: Human R ights, Culture，And The Rule Of Law.Hart Publishing.2005，（9）：217.
  [5]Peter Muchlinski: Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard.International and Comparative Law Quarterly.2006，（7）：567-598.
  [6]Valentina Sara Vadi: Cultural Heritage and International Investment Law: A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：13.
  [7]王秀梅.论国际法之“对国际社会整体的义务”[J].河南政法干部管理学院学报，2007，（4）：170.
  [8]王曦.“对一切”义务与国际社会共同利益[A].国际法问题专论[C].武汉：武汉大学出版社，2002.280.
  [9]在该案中，印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约，要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地，巴拉圭政府以其与德国的B ITs中保护投资的条约义务进行抗辩，美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。
  [10]张光.论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路[J].现代法学，2009，（7）：124.
  [11]这些条约义务尤其是指不得非法征收的义务；给予外国投资者公平、公正待遇的义务；给予外国投资者国际法最低标准待遇的义务；给予外国投资者最惠国待遇的义务。
  [12]Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration. 《语数外学习》http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp,2009-09-06.
  [13]ICSID Case.Methanex Crop.V.United States of America. http://www.iisd.org/pdf/2003/trade_methanex_background.pdf,2009-08-23.
  [14] Case No ARB/96/1/.http://www.worldbank.org/icsid/cases/santaelenaaward.Pdf,2000-02-17.
  [15]Case No ARB/96/1/.http：//www.worldbank.org/icsid/cases/santaelenaaward.Pdf,2000-02-17.
  [16]ICSID Case No ARB/84/3.http：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&doc Id=DC671_En&case Id=C135，1992-05-20.
  [17]陈安.国际经济法学专论（下编分论）[M].北京：高等教育出版社，2007.740-746.
  [18]Valentina Sara Vadi.Cultural Heritage and International Investment Law：A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：15.
  [19]Trans—Pacific Strategic Econom ic Partnership 《语数外学习》Agreement.http：//www.mfat.govt.nz/downloads/trade2agreement/transpacific/main2agree2ment.pdf，2009-07-10.
  [20]宋蒙.从“文化例外”看当前深化文化体制改革中的几个问题[J].东南大学学报，2009，（1）：23.
  [21]Valentina Sara Vadi.Cultural Heritage and International Investment Law：A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：15.
  [22]Anne van Aaken: Fragmentation of International Law: The Case of International Investment Law.Finnish Yearbook of International Law.2008，（8）：23.
  [23]Ryan Suda.The Effect of B ilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization.http://www.law.nyu.edu/global/workingpapers/2005/ECM_DLV_015787.2009-08-16.
  [24]张光.论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路[J].现代法学，2009，（7）：121.
  [25]A Holy Journey: Church Moved to Make W ay for Coal M ine.Sp iegel Online.2007，（10）：24.
  [26]Valentina Sara Vadi: Cultural Heritage and International Investment Law: A Stormy Relationship, International Journal of Cultural Property.2008，（15）：7.
  [27]该工程需要在对该山的山顶进行“改造”，并在居民区中开辟一条38.1米宽的道路以将电力将通过一条距地面45.72米高的输送线传送到纽约市。
  [28]郭玉军，甘勇.美国选择性争议解决方式（ADR）介评[J].中国法学，2000，（5）：129.学术论文发表网：www.lw2000.com
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