关键词: 机器 诈骗 盗窃 计算机

内容提要: 立足于“机器能否被骗”的命题争论机器诈骗犯罪是否成立存在理论前提上的困境。在法律关系属人化解读的视角下分析机器诈骗犯罪具备成立的可能性，行为人通过提供或输入不真实的信息资料实施对机器的作用可以实现对机器背后掌控者的欺骗，由此非法取得他人财产的，仍可归入传统诈骗犯罪的类型。机器诈骗犯罪的成立应符合一定的条件，在理论和司法实践中应着重区分机器诈骗行为和利用机器进行盗窃的行为。在我国现行法律框架和刑法理论下，没有必要在刑法中增设使用计算机诈骗罪。

     随着上世纪中期以来计算机的出现和广泛应用，计算机类智能化和半智能化机器作为新的工具类型带动人类迈入以信息化为特征的后工业社会时代。与此同时，各种新生的机器相关型犯罪也接踵而至。如何规范和遏制利用计算机类机器进行违法犯罪、危害社会的行为，是法学研究面临的一项现实课题。本文主要针对现实社会中涉及计算机类机器的财产性犯罪特别是诈骗犯罪进行尝试性探讨。⑴

一、机器诈骗犯罪的定性分析

　　在利用计算机类机器非法占有他人财产的侵财型犯罪中能否成立诈骗罪的问题上，存在不同的观点。诈骗罪的本质在于被骗者基于意思瑕疵而处分财产，所以利用机器的侵财型犯罪能否成立诈骗罪的关键在于这一行为过程中能不能存在传统诈骗罪所要求的被欺骗的对象，有没有可能存在陷入错误的意思；唯此存在才有可能发生陷入或维持错误并且由此交付财产的情形，从而使诈骗罪的成立成为可能。

　　（一）关于机器诈骗罪能否成立的两种对立观点及其实质

　　在机器诈骗犯罪能否成立的问题上存在两种对立的观点：一种观点认为，机器不能被骗，只有对自然人才可以实施诈骗罪中的欺骗行为；利用电子计算机、自动取款机等机器非法占有他人财产，不能成立诈骗罪。⑵另有观点主张，有必要肯定智能化机器被骗的可能性，认为对机器实施诈术可以构成诈骗罪。⑶

　　否定利用机器实施的侵财型犯罪成立诈骗罪的学者，其论证的逻辑是：诈骗罪在其构造上必须有被欺骗的对象——机器不能被欺骗——在直接作用于机器的财产型犯罪中不存在被欺骗的对象——利用机器非法占有他人财产的不可能构成诈骗罪。⑷在这一逻辑论证过程中，论者立论的一个基础依据在于：机器不能被欺骗，其本身不能成为诈骗的对象，所以涉及机器的犯罪中不会存在诈骗行为。而认为利用机器的侵财型犯罪能够成立诈骗罪的学者，一般是主张“机器可以被骗”从而能够成为诈骗罪的对象来建构机器诈骗罪成立的理论。如有学者认为“……就ATM机而言，其不仅具有识别判断能力而且可以据此作出相应处置，并形成取款人给予指令与机器接受指令给付的人机互动。从这个意义上说，这种机器能够被骗，并不违背实际事理逻辑与欺骗本义。”⑸还有学者干脆把具有某种智能化的机器视为“机器人”，认为“人类在设计智能机器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力，因而机器人已经具有了‘人’的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类‘性格’！……由于ATM机器人完全代行了银行柜员的职能，对ATM机器人的欺骗本质上就是对银行柜员的欺骗。”⑹上述学者在论证利用机器实施非法取得他人财产成立诈骗罪时采用的逻辑是：机器可以被欺骗，行为人采取虚假的手段实施对机器的欺骗，使机器做出错误的判断进而给予错误的意思交付财产，因而和欺骗自然人一样，欺骗机器同样构成诈骗犯罪。正如有学者所言：“如果一个人故意对机器发出欺骗性的指令，而机器又执行了该欺骗性指令，那就说明机器是可以被骗的。由于欺骗机器而获得现金的，当然构成诈骗犯罪。”⑺

　　以上观点争论的焦点在于机器本身能不能被欺骗；对“机器能否被骗”命题的不同回答是各自构建机器作用型行为能否成立诈骗罪的基点，成为两者对立的本质所在。

　　（二）以“机器能否被骗”为基点的分析路径评析

　　1．从事实层面上

　　欺骗的本义是指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相，使受动方陷于认识错误而做出与其本意不一致的表示。欺骗的成立必须以对方意识的存在为前提，否则不会发生认识错误与否的可能，承认欺骗的存在就必须承认有意识的存在。而从哲学上来看，意识是人脑的机能，是人脑对客观世界的反映过程，意识从来都是社会的人的意识，⑻没有意识的机器不会发生认识上的错误，当然就不可能成为传统意义上被欺骗的对象。有学者把机器进行智能化和非智能化的区分，进而主张具有智能化的机器可能成为被骗对象。⑼这种观点模糊了所谓人工智能和人的智能之间质的区别，人工智能只不过是对人的智能的一种模仿，人工智能无论如何发展都不过是人赋予机器的自我意思的延伸，不可能离开人而独立存在。

　　“机器不能被骗”的说法在事实上无疑是成立的，而以“机器能够被骗”为基点构建机器诈骗犯罪成立的理论存在前提事实上的欠缺。机器不能被骗意味着直接利用机器非法取财的行为过程中仅在人和机器的范围内不能存在被欺骗的对象，也就不会成立诈骗犯罪。同时，还应看到，所谓“机器不能被骗”的表达只不过是对事实的客观描述，肯定机器本身不能被骗并不能当然否定利用机器实施的非法占有他人财产的行为成立诈骗罪的可能，还需要具体分析行为作用于机器发生财产转移背后引发的人和人之间的法律关系。

　　由此可见，仅从事实层面以对机器能否被骗命题的回答构建机器诈骗犯罪能否成立的理论不能满足对此类行为进行规范的犯罪评价的理论需要。

　　2．从规范层面上

　　以“机器能否被骗”为基点争论机器诈骗行为能否成立，无论是对机器不能被骗论者还是机器可以被骗论者在立论上都存在一个共同的逻辑前提：在关涉机器的财产转移过程中，机器和人处于同样的位置，人可以去欺骗人，同样，人也有可能去欺骗机器。在这一逻辑前提下，机器和人被放到了同一个层次和高度对待，被不加区别地当作了法律关系中主体的一类要素；如果从规范层面上分析，这个论证前提本身就难以成立。

　　法律关系是法的领域的一个基本概念，指法律规范适用于社会现实过程中形成的人与人之间的权利义务关系。法律关系是人际相互关系，凡是法律关系都是人（组织）与人（组织）的关系，并表现为互相性。⑽作为，种社会关系，可以说法律关系具有属人化的本质特性。法律关系的社会化、属人化特性决定了法律关系的参加者即法律关系的主体必然是人或者人化的组织，而不可能是自然物或者机器等人造物。法律关系的属人化特性在本质上否定了机器作为一方参与法律关系的可能性。无论机器的智能化程度有多高、参与人和人交往的程度有多强，没有社会活动能力和法律权利能力的无生命体机器都不可能成为法律关系的能动一方，而只能受动于作为法律关系主体的人和人合体。人对机器直接作用的目的和结果都会涉及机器背后的人和人之间的关系。⑾

　　认为“机器能够被骗”从而主张能够成立机器诈骗罪的观点，为了论证对由人掌控的机器实施虚假行为成立诈骗犯罪的可能性，把机器和人放到同样的高度和同一个层次论证其可以成为被欺骗的对象，认为计算机等机器也可能成为被欺骗的对象，甚至把机器完全和人类靠近，构造出“机器人”的概念并主张赋予其人类“性格”，这样就违背了法律关系属人化的基本特性，混淆了作为法律关系主体和作为法律行为中介工具的机器的角色定位。所以，“机器能够被骗”的说法不具有法律逻辑上成立的先决性，用机器能够被骗进而肯定机器诈骗犯罪的成立在刑法理论上违背了犯罪类型化的确定内涵。但是，用“机器不能被骗”的事实表述作为前提否定机器诈骗存在可能的理论同样没能摆脱囿于人机对立的狭隘视野。认为“机器不能被骗”利用机器实施非法占有他人财产的行为就不能成立诈骗罪，是把分析问题的视角局限在人和机器直接发生关系的狭小空间，在理论上不能揭示人对机器发生作用背后体现的人和人之间的法律关系，也就不能在实践中处理好社会事实和刑法规范的对应关系。

　　对于利用机器的侵财型犯罪能否成立诈骗罪的问题，必须跳出仅从人和机器对立的视角分析问题的狭隘视野，放弃以“机器能否被骗”作为立论基点讨论机器诈骗犯罪成立与否的分析路径；而是应当立足于法律关系的广阔视角定位机器在人和人之间关系中的工具性中介角色，探求行为作用于机器引起财产转移现象背后是否存在诈骗犯罪的可能。

　　（三）规范意义上机器诈骗犯罪成立的可能

　　从规范意义上讨论机器诈骗犯罪能否成立的问题，其实质在于探求行为人通过实施对机器的行为能否实现对机器背后掌控者的欺骗从而非法取得他人财产。在利用机器实施的侵财型犯罪中，行为作用的对象是机器中储存、保管和代为处理的金钱、商品等财产，而财产的社会法律意义最终体现的是人与人之间的关系。行为人通过施加虚假的信息作用于机器，使得机器所有人基于信赖机器获取的信息而做出违背自身意志的由机器代为交付财产的选择，实现公私财产的转移，这种情况仍然符合传统诈骗罪的构成特征。

　　机器在特定情形下被所有人赋予一定范围的代为意思表达，并按照预设的功能代所有人为一定的行为。在技术完备和设计充分的情况下，机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应，机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为；此时，机器根据预设条件代替人实施某些行为符合所有人的意志。但是，由于技术层面的局限以及设计者的主观能力等因素的影响，即使人给予机器预设的功能非常有限，在确定有限的范围内机器的运行也可能不能充分满足对外界输入信息准确处理的需要、不能充分实现机器设计者所赋予的任务。如果行为人采取虚假手段，对机器输入能够引起程序运行但与设计要求不一致的信息，此时，尽管外部信息和机器程序的要求相符，但是程序做出的却是违背机器设计者意志的代行行为。机器在此种条件下的反应违背了机器掌控者的意思，从整个过程来看，尽管机器不能被骗，但是机器是按人的意志来行事的，机器背后的掌控者可以被骗。机器掌控者由于信赖机器本身的反应而由机器代为做出违背其真实意思的财产处分，在这种情况下所有人存在真实意思和处分行为的不一致，这在本质上符合传统诈骗罪的基本特征。其特殊性在于人受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。⑿

　　总之，机器作为人和人之间关系的中介，其背后仍然体现的是人和人之间的社会关系，行为人通过提供或输入不真实的信息资料实施对机器的作用非法取得他人财产，尽管表面上符合机器的程序要求，但事实上是违背了机器掌控者的真实意思而由机器代为处分财产，仍然可以归入传统诈骗犯罪的类型。

二、机器诈骗犯罪的成立条件及与针对机器实施盗窃行为的界分

　　通过上文分析可以看出，在利用计算机类机器实施侵犯他人财产权的犯罪中，存在成立诈骗罪的空间。对于机器作用型犯罪，因为现实社会的复杂多样，此类行为可能构成刑法中不同类型的财产犯罪。在此类犯罪行为中，司法实践中比较常见和容易产生疑难问题的是如何进行诈骗和盗窃行为的界分。一行为成立机器诈骗犯罪仍须符合诈骗罪的基本构造：有虚假行为——对方陷入错误——基于错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受损失。⒀以下主要分析机器诈骗犯罪的成立条件，并附带对机器诈骗行为和利用机器实施的盗窃行为进行具体界分：

　　（一）成立机器诈骗犯罪中的机器须有代为交付的功能

　　因受欺骗而处分财产是诈骗罪的本质特征，诈骗行为的完成必须有被害人的财产交付为必须条件。机器诈骗不同于直接面对自然人的诈骗，主要在于被欺骗的受害人发生意思错误和交付财产具有间接性。在利用机器实施的非法侵犯财产行为中，认定成立诈骗的必要条件是行为人取得的财产必须是由符合设计的预定条件的机器做出“交付”而取得。此种情况下，由机器做出的“交付”是机器在接收到外界符合预设程序信息时做出的代为机器所有人交付财产的反应，在代为交付的范围之内，体现的是其背后掌控者的意志。如果机器不具有此种代为交付的功能，则在机器执行预设功能时不会发生机器所有人基于信赖机器反应而产生意思错误并由机器代为处分财产的情况，不会成立诈骗罪。

　　以自动取款机（ATM）为例。根据《中国工商银行自动柜员机现金管理办法》的界定，自动柜员机是指具有客户自助服务功能、可以存取现金的银行设备。据此定义，自动柜员机是银行设计和设置的用于代替银行和客户发生业务关系的，主要用于客户取款和存款功能的机器。自动柜员机的工作原理是，在接收到外界符合程序的银行磁条卡信息时，根据客户的操作完成银行设计的存取款任务。在代替银行从事交易方面可以认为ATM是银行人员特定意思的代表，在面对客户的人机交互界面存在银行预设的代为交付钱款的功能，其地位和在银行柜台提供服务的营业员没有本质区别。如果行为人使用虚假的磁条卡信息，不符合银行实际记载的信息或者尽管表面符合但与卡片真实持有人身份不符的，使得机器在符合设计程序的条件下做出迎合行为人非法要求的反应，实现银行记载财产的非法转移，此时，银行由于信赖柜员机的设计程序而对外界的虚假信息做出了违背自身意志的财产交付，通过自身设计的机器受到欺骗并由机器代行交付该财产，符合诈骗罪的基本构造。在我国，因为刑法规定了信用卡诈骗罪这一诈骗罪的特殊类型，这种情况应认定信用卡诈骗罪。

　　如果机器本身没有代为交付财物的功能，只是被赋予承担某种机械性的简单动作，就不会发生机器所有人基于对机器的信赖而在违背自身意志的情况下实施财产处分行为，也就不会存在机器所有人被欺骗而成立诈骗行为的可能；如果利用此种不具有代为交付功能的机器非法取得他人财产的，符合盗窃罪构成的应认定为盗窃罪。以汽车车门上的智能锁为例，此种机器只被用于开启或关闭汽车的车门而不具有承担代行所有人交付汽车本身等复杂功能。汽车智能锁和自动取款机在功能上具有本质区别，打开汽车车门的智能锁和向自动取款机插入伪造的信用卡进入系统具有完全不同的法律意义。用伪造的信用卡进入取款机系统就具备了通过机器和银行进行财产交易的权利，而打开汽车智能锁后即便能够进入汽车也并没有因此取得该汽车的任何权利。行为人通过一定的手段打开智能锁，进入汽车把汽车偷开走，如同通过技术手段打开住宅大门的锁进入房间取得财物一样，只能构成盗窃罪而不可能成立诈骗罪。

　　有学者认为“机器代替自然人交付”的说法不能成立，认为ATM机吐出现金，不等于财产罪中被害人的交付行为。并以一包糖换取3岁小孩的项链“交付”成立盗窃而不是成立诈骗进行类比，进而否定用有无“交付”行为来区分盗窃罪与诈骗罪的观点。⒁应当看到，ATM机等机器代为所有人的交付和不具有意思处分能力的3岁小孩的“交付”是不同的。在ATM机正常运行的情况下，其作为所有人的意思代表处理外界输入的信息进而对符合程序要求的业务代为交付钱款，只能认为是机器所有人真实的意思表示和财产处分行为，这是ATM机得以合法存在和实现正常交易的前提，换言之，ATM机在代为银行交易上具有代为财产处分的权限和地位，如果不承认这一点，那么由ATM机做出的所有正常交易将不被认为有法律效力，这是不可思议的。ATM机做出的交易和银行柜台营业员做出的交付都应当认为是真实有效的，这和3岁小孩不具有真实意思的交付项链具有本质的不同。
（二）可能成为诈骗行为作用对象的机器本身必须是在正常运行之下的，没有发生故障

　　机器运行正常与否的状态和针对机器的财产犯罪类型的定性具有直接关系。在机器正常运行之下，机器掌控者可以基于对机器的信赖而赋予其特定条件下的代为交付功能，机器对外界的反应才是背后人的意思的代表。此时，行为人如果对机器施加虚假信息，尽管行为形式上符合机器设定的程序，但是实质上违反了机器所有人的意志，由此做出的代为交付动作即违背机器设计人的真实意思做出错误表示实施处分行为，构成诈骗。如果机器本身出错，程序出现异常或者发生其他功能性障碍，行为人没有满足机器正常运行所需要的条件而是利用机器本身的故障从机器中取得财物，此时，机器本身已经失去了机器掌控者设计使用机器的预设功能，失去了得以信赖的基础，不会发生由于信赖机器而做出违背所有人真实意思的代为交付动作，如此取得的财物，应归属于秘密取得他人财产，应定盗窃罪。

　　还以自动取款机为例，在机器运行正常的情况下，如果行为人伪造信用卡在机器上取款，由于机器本身设计技术不足而未能识别伪造的卡片，从而做出了符合行为人意图的动作，使其非法取得金钱，此时机器所有人存在信赖机器程序而“自愿”交付（由通过程序设计由机器代行交付）财产的行为，符合诈骗罪构成；但是，如果自动取款机发生故障，例如，对于任何具有磁条信息的卡片只要插入机器卡口即认为是有效卡片，任由持卡人取款，行为人在知晓该情况下从机器上获取金钱，则此时取款机吐出金钱的动作只是违背了财产所有人意愿，而不存在所有人意思的瑕疵，行为人取财属于非法秘密窃取财物，符合盗窃罪的特征。许霆案就是此种情况。许霆明知自动取款机发生故障的情况下，使用自己真实的银行卡非法取得自动取款机中由银行所有的钱款，其银行卡、密码和持卡人身份都是真实的，不存在虚构事实输入虚假信息的问题。在取款机发生故障不能正常运行的情况下，不会存在银行对于自动柜员机的信赖接受其对外界输入信息发生反应而做出与所有人本意相违背的意思错误而由机器代为交付钱款的情况，因此就不构成诈骗罪。许霆在所有人银行不知情的情况下从银行机器上非法取得资金，属于违背银行的意志窃取其钱款，同一般盗窃手段本质无异，应认定为盗窃罪。⒂

　　现实生活中存在行为人通过在自动取款机存入假币取出真币或者增加账户存款的方式非法取财的事例。对于此种行为的定性有学者认为只能成立盗窃罪而不能成立诈骗罪。⒃此种情形的定性不应一概而论，机器本身有无故障的事实直接影响到行为的性质，应当区别不同情况具体分析。一种情况是，自动取款机因临时发生了故障，对于存人的假币不能识别而当作真币予以接受（在正常运行情况下，自动取款机以银行的真实意思能够识别假币而拒绝接受存入假币），行为人发现此故障后在该取款机上通过存入假币换取真币的方法取款。在此种情况下，因为取款机本身发生故障而失去了银行预设的功能，利用该故障以假币换取真币的，对于银行而言不存在基于有瑕疵的自由意志而由机器代为交付的意思错误，只是违背了机器内钱款所有人银行的真实意思而转移财产，此时应成立盗窃罪。另一种情况是，自动取款机处于正常运行状态而没有发生故障，只是由于机器设计的缺陷使得取款机在正常运行下存入假币仍被视作真币而计入存款人账户资产，银行对此项设计缺陷并不知晓。如果行为人知此情况而在该机器上存人大量假币增加个人账户的资产或者换取假币的，在刑法规定使用假币罪的情况下，此种情形属于使用假币罪；如果没有规定此罪名，行为人以假币冒充真币通过有设计缺陷但运行正常的机器接受假币从而骗得银行并通过机器增加其账户资产的，根据上述分析应成立信用卡诈骗罪。因为以银行的真实意思只有在接受真币的情况下才会记载增加客户资产，对于接受假币同样增加客户资产的现象存在意思瑕疵，但是这是由于银行过于信赖存有缺陷的代为交易的机器所致，银行对自身设计的存有缺陷的机器的代为交易行为存有一定过错。

　　另外，如果行为人通过自身行为造成机器程序错误发生运行故障，在机器不能按照预定程序运行的情况下，采取非正常手段利用机器取得财产的，则此时仍然不存在机器正常运行以实现预设功能的前提，对此行为也应认定为盗窃罪。例如，行为人通过技术手段非法进入银行客户管理计算机系统，通过修改账户信息的方式非法增加自身的银行资产，这种行为没有利用机器的正常程序，不存在机器违背所有人意思的计算机代为交付，因此不能构成诈骗罪，应按盗窃罪处理。

　　（三）行为人本身有主动实施欺骗的行为

　　行为人只有对机器施加一定的行为，采用形式上符合机器程序要求而实质上违背机器掌控者意志的欺骗方式取得财产，才可能构成对机器掌控者的诈骗。如果行为人本身没有主动实施虚假行为，而是采取符合机器程序运行条件之外的行为取得财产的，如果是秘密窃取，则构成盗窃罪。例如，行为人通过强砸等方式对自动取款机加以物理上的破坏，在完成破坏后取得其中存放的钱款，符合秘密窃取方式的，很明显构成盗窃罪而不会认定为诈骗。

　　曾经发生过这样的案例：银行保安付某在值班之际，因闲极无聊抱着试试看的游戏态度竟然轻易地打开了自动取款机保险柜上的密码锁，而后秘密取得其中的巨额钱款。⒄对于上述案件的定性，有的学者认为打开自动取款机的锁取出其中的现金，与将伪造的信用卡插入自动取款机取出其中的现金，并无区别，都构成盗窃罪。⒅其实，这两种行为在刑法上具有两种截然不同的定罪意义。自动取款机在执行其特定功能的人机交流界面之外，还相当于一个存钱的保险柜，采取破解密码开锁的方式从取款机后门取得其中的钱款，和设法打开存钱的一般保险柜取得其中的钱款一样，在秘密取得的情况下构成盗窃罪。而对于将伪造的信用卡插入自动取款机的人机交互营业界面取出其中现金的行为，明显存在行为人诈取银行钱款的意图，其伪造信用卡并使用的行为属于主动实施欺骗行为，这一过程中存在机器背后所有者基于对机器的信赖而在违背自身意志的情形下由机器做出代为交付的行为，因此应当构成信用卡诈骗罪。所以上述付某的行为和将伪造的信用卡插入自动取款机取出其中现金的行为具有质的不同。

三、我国没有必要增设使用计算机诈骗罪

　　随着计算机类机器相关犯罪在现实社会中的增加，一些国家开始在刑法中增设计算机诈骗方面的犯罪类型。例如，德国刑法典第263条a规定了“计算机诈骗罪”，日本刑法典在第246条之二规定有“使用电子计算机诈骗罪”，意大利刑法典第640条一3规定“信息欺诈罪”等。

　　在刑法中单独设立计算机诈骗罪，其理由主要在于：用传统的财产犯罪类型对计算机相关的犯罪进行归位，存在学理上的纷争和司法实践上的分歧，尤其在诈骗和盗窃之间不能划分一个清晰的界限，因此就采用新设犯罪类型的方式对此类犯罪加以单独类型化的规制；又因为此种行为在观念上更接近于诈骗犯罪，所以就使用诸如使用计算机诈骗的名称加以命名。这样一来，就可以平息理论上的纷争，针对现实中不太容易区分属于诈骗还是盗窃的行为加以单独类型化，避免司法中遇到的适用难题。⒆

　　就我国的刑事立法而言，刑法在第285条、第286条和第287条规定了涉及计算机的犯罪。计算机类犯罪在学理上可以划分为破坏型犯罪和利用型犯罪两个大类。利用型计算机犯罪是指把计算机作为犯罪工具，进而实施刑法规定的其他类型的犯罪的行为。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”也就是说在这种情况下，利用计算机的行为作为犯罪实行行为的手段不再单独进行评价，而以目的行为进行刑法上的规制并予以相应的处罚，即对于利用计算机实施金融诈骗等犯罪的，直接按照金融诈骗等罪中的具体类型进行处罚。本条明确规定了利用计算机类机器实施金融诈骗行为的处罚依据，是通过立法的形式明确了计算机金融诈骗行为的法律适用。刑法的此条规定应当看作是注意规定而不是法律拟制，即便是在刑法没有做此提示性规定的情况下，发生了利用计算机实施金融方面的诈骗犯罪，也同样应当直接按照金融诈骗罪的有关规定进行处罚，换言之，刑法对于金融领域的计算机诈骗只是强调了其金融诈骗的本质，并没有针对利用计算机的手段进行新的犯罪类型化的立法。

　　问题是，此条规定的内容能否推演适用于利用计算机实施金融诈骗之外的一切利用计算机实施诈骗的情形？此条规定的计算机金融诈骗和计算机普通诈骗是补充和一般的关系，还是特殊和一般的关系？有学者认为“……没有必要坚持把传统意义的诈骗罪观念硬套到信用卡诈骗罪上。考虑到信用卡的特点，它与计算机技术的应用相伴而生，对信用卡诈骗应当不拘泥于传统诈骗的理解，否则就没有必要在诈骗罪之外再规定一个信用卡诈骗罪。”⒇言下之意似乎认为在普通诈骗之外另设属于金融诈骗罪的信用卡诈骗行为的根据在于由于计算机等机器的参与而具有了不同于普通诈骗罪的特性，从而形成对普通诈骗罪的立法补充。从表面上看，刑法第287条提到了利用计算机实施金融诈骗的情形而未列举利用计算机实施普通诈骗的类型。应当看到，利用计算机实施金融诈骗只是诈骗行为的一种，明文列举的利用计算机实施金融诈骗和普通诈骗只是实施诈骗的手段和发生的领域有所不同，并没有实质性的差别；从立法沿革和司法实践上看，在刑法没有单独设立金融诈骗罪之前，司法实践中也是把金融诈骗行为按普通诈骗处理的。所以包括信用卡诈骗在内的利用计算机等机器实施的金融诈骗罪和利用计算机实施的其他普通诈骗罪的关系应当理解为特殊和一般的关系，而不是补充和一般的关系，也只有这样理解，才可以和刑法第266条诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的款目相协调。由此可见，从立法精神上刑法倾向于对上述利用计算机等机器实施诈骗的犯罪直接认定为诈骗类犯罪，而无意于另设使用计算机诈骗等新的犯罪类型。

　　在现实社会中，利用计算机类机器实施的财产犯罪因为机器的介入而在形式上具有了不用于传统财产犯罪的特点和表现，对于此类犯罪行为在刑法规制上的路径选择，无非是或者在司法上对传统诈骗进行重新解释以适应新兴事物的要求，或者在立法上另立新的独立罪名。在我国，针对计算机等机器诈骗行为，学者对是否在立法上增设使用计算机诈骗罪存有争议。有学者主张有必要借鉴德、日等国的立法经验在刑法中增设独立的计算机诈骗罪以适应形势发展的需要。(21)根据本文前部分的分析，采用法律关系的宏观解释视角，可以在理论上对利用计算机等机器实施财产犯罪进行诈骗犯罪的归类。同时，从立法上来看，刑法也对利用计算机等机器实施诈骗的行为认定为诈骗罪提供了规范的实在法依据。所以在我国现行法律框架和理论支持下，对于此类犯罪可以找到既符合刑法理论又便于司法实践操作的解决路径，可以在不启动立法资源的情况下满足对于机器诈骗型犯罪的司法实际需要，没有必要增设使用计算机诈骗罪。

注释与参考文献

　　⑴本文所指“机器”，主要指以计算机为依托的能够进行预设信息处理的智能化半智能化电子设备，以及其他具有辅助性功能的电子计算机设备，例如自动取款（ATM）、自动售货机、财产替代型卡片读取机等。本文中使用的“机器诈骗犯罪”的用语是指利用计算机类机器实施非法占有他人财产的行为而符合诈骗罪（包括普通诈骗罪和信用卡诈骗罪等特殊类型的诈骗罪）构成的情形。

　　⑵参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第73-77页。

　　⑶参见张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。

　　⑷参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89-99页。

　　⑸张小虎：“拾得信用卡使用行为的犯罪问题”，载《犯罪研究》2008年第5期。

　　⑹谢望原：“无情的法律与理性的解释”，载《法制日报》2008年1月20日。

　　⑺李希慧等：“利用ATM机故障恶意取款应如何处理”，载《人民检察》2008年第4期。

　　⑻参见李秀林等著：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1995年版，第57-58页。

　　⑼参见刘斯凡：“机器能否被骗的二元分析”，载《检察日报》2009年5月4日。

　　⑽参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第161页。

　　⑾刑事法律关系作为法律关系的一种，直接表现的是作为犯罪主体的个人和控罪主体的国家之间的关系，由于刑事法律规范的补充性和保护性而使刑事法律关系属于第二性的法律关系，在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救、保护作用。从这一意义上可以说刑事法律关系是以其他法律关系的产生为前提的。刑事法律关系中一般不会直接有自然物或者机器等人造物存在的余地；但是作为刑事法律规范发生作用前提的其他法律关系中时常会出现机器的影子。根据以上关于法律关系的属人化解读可以看出，无论是在刑法直接调整的刑事法律关系中还是作为刑事法律规范发生作用前提的其他法律关系中，都不存在机器作为法律关系主体直接参与其中的理论上的先决性。

　　⑿参见刘明祥：“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”，载《清华法学》2007年第4期。

　　⒀参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89-99页。

　　⒁参见张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪”，载《清华法学》2009年第1期。

　　⒂参见王作富：“许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月2日。

　　⒃参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第93-94页。

　　⒄参见《检察日报》2004年12月13日载文“铁丝一捅发卡一拨 就能打开取款机”。

　　⒅参见张明楷：“机器不能成为诈骗罪的受骗者”，载刘宪权主编：《刑法学研究》第2卷，北京大学出版社2006年版，第75页。

　　⒆参见刘斯凡：“机器能否被骗的二元分析”，载《检察日报》2009年5月4日。

　　⒇阮齐林等：“利用ATM机故障恶意取款应如何处理”，载《人民检察》2008年第4期。

   (21)参见刘明祥：“使用计算机诈骗罪比较研究”，载《网络安全技术与应用》2001年第12期。