摘要：在建筑行业中存在着一种典型的现象，实际施工人员与施工单位之间存在着一个中间主体，即包工头，有的也称为工程代表、工头等。在工地上对农民工进行管理，对工程质量和进度进行监控。包工头只是一种约定成俗的形象叫法，并没有一个法律上明确界定的概念。正是由于存在这一群体，建筑行业产生了一系列的问题，如拖欠农民工工资问题，农民工工伤高发等一系列问题。本文试从农民工、包工头与施工单位法律关系的认定出发以及对农民工维权之路的思考，提出自己的建议，希望对构建社会主义和谐的劳动关系有所助益。
关键词：建筑行业；包工头；农民工；施工单位；劳动关系；维权
1.问题的提出
在建筑行业中存在着一种典型的现象，进城的农民工在工地打工，很少由施工单位直接招工，大部分是跟着“包工头”，与包工头达成口头协议，在包工头的管理下施工，不与施工单位直接联系。而“根据我国《合同法》以及《建筑法》的相关规定：建设、建筑工程的发包人可以与总承包人订立建设建筑工程合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是，我国目前建筑行业市场极不规范，很多承包人将自己承包的工程转包给自然人，即包工头，而这些包工头本身并没有任何的资金，自身也是靠劳动换取报酬的劳动者，大多都是带领乡亲出来打工的人。
在现行的这种工程承包的模式中，施工单位认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系。而与包工头招用的农民工之间并没有直接的法律关系，不会同农民工签订书面劳动合同，否认其与农民工存在劳动关系；而很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活。并不知道也不关心分包的施工单位是谁，当其工资被拖欠、发生工伤事故后，他们只紧紧盯着包工头，而不是分包的施工单位，然而包工头自身本来就没有多少资金，当发生上述问题时，吃亏的还是农民工，农民工的合法权益往往难以得到保障。在这种情况下，施工单位、包工头与农民工之间关系的认定就显得尤为重要了。
2.农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系
A.司法实践及理论研究中存在的学说
a.主张不能认定存在劳动关系
主张这种观点的理由是：一是包工头与施工单位签订的劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的法律关系。基于合同相对性原则，此时包工头所雇佣人员与施工单位并不能建立相应的法律关系，施工人员与施工单位之间的法律联系也因包工头与施工单位的劳务合同关系而被切断；二是由于建筑行业劳动者的流动性大，许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活，如果认定此种情况存在劳动关系的话，对发生工伤事故地的施工单位有些不公平，例如某甲在A工地工作一个月因工作需要被包工头调到B工地，A、B工地分属于不同的施工单位，在刚到B工地工作不久不慎发生工伤事故，如果认定甲与 B工地存在劳动关系，要求承担相应的工伤保险责任，这显然对B工地所属的施工单位不公平。况且这样认定不便于实际操作；三是有律师认为我国《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确规定农民工受雇于包工头，能够确定农民工与施工单位存在劳动关系。
b.主张可以认定存在劳动关系
支持这种观点的理由主要有以下三点：一是2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系；二是建筑行业发包方将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益的受益者，根据公平原则和尊重劳动力的原则出发，应认定农民工与施工单位存在劳动关系；三是包工头并不是劳动法学中的概念，包工头利用自有的技术技能为施工单位提供劳务并获得报酬，而包工头在工程承包与施工中仅仅是替施工单位招募工人而已，此时的劳务费更多意义是属于受施工单位的委托而雇工并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并不影响农民工与施工单位劳动关系的存在。
c.主张能否认定不能一刀切，要进行个案分析
主张这种观点的理由有：一是在此种情况下，由于建筑行业用工的不规范，建筑行业用工的特殊性，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，为了规范建筑行业的合法用工，保护农民工的合法权益，在案件的实际处理过程中，应当遵循保护农民工权益的原则下，进而认定农民工与施工单位是否存在劳动关系；二是有的案件中，农民工与包工头之间有充足的证据能够证明双方存在劳动关系而不具有劳动关系的特征且包工头具备用工主体资格，在这种情况下应根据具体情况认定农民工与包工头存在劳动关系较为妥当。
B.笔者的态度
单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系，不应该完全肯定，因为至少还不完全具备我们劳动法概念标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者得合法利益的最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。因此，笔者认为，在农民工受雇于包工头，是否认定农民工与施工单位存在劳动关系，应该以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则，以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充。 a.以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则的理由
法律有法律的明确规定。
2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。
从鼓励建筑行业合法用工的角度而言，应认定农民工与施工单位存在劳动关系。
如果认定农民工与施工单位不存在劳动关系，便会在一定程度上鼓励众多的施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需支付劳动者相应的劳动待遇，如不必为劳动者缴纳社会保险等，不仅用工成本下降，而且风险责任也会转嫁到包工头身上，风险责任大大降低，不利于促进用工单位的合法合理用工。
从用人单位分担社会责任的角度出发，也应当得出上述结论。
劳动关系相比于雇佣关系，更有利于农民工与施工单位之间关系的稳定，也有利于农民工工作的稳定，对于整个良好社会秩序的建立也是必要的。因此，“应当倾向于以劳动关系来认定双方的关系，强化施工单位的社会责任，切实保护农民工的工作安全和就业安全。”
从构建社会主义和谐劳动关系，维护社会稳定的角度出发也应认定存在劳动关系为原则。 |
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