关键词: 司法鉴定/行政许可/诉讼程序

内容提要: 现行司法鉴定体制在相当大程度上是通过机关自我授权的方式建立起许可设定的,而自2004 年7 月1 日起施行的《行政许可法》在许可的设定方面采法律、行政法规集权统一的取向,这促使现行的司法鉴定体制必须作出相应的改革。同时,许可的设定基准也会因诉讼活动的需要,使司法鉴定中“司法”的功能由“是司法”走向“为司法”。

随着2004 年7 月1 日我国《行政许可法》的实施,我国的司法鉴定制度也面临必须改革和如何改革的压力。当下,在《行政许可法》的制度要求之下,对我国现行司法鉴定制度的构建依据以及功能作出重新审视是很有必要的。

一、司法鉴定许可设定制度的现状——无法律规范下的自我授权

我国目前司法鉴定法律制度的基本框架主要包括司法部发布的规范,如《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》、《司法鉴定许可证管理规定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等等,此外,还有最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院、公安部等部门联合发布的规范,如《精神疾病司法鉴定暂行规定》等。另外,由地方人民政府发布的规例规范在其中占了8 项,如《河北省司法鉴定条例》、《深圳市司法鉴定条例》、《河南省司法鉴定管理条例》等等。这些规范构建起了我国现行的司法鉴定所依据的法的制度体系。由此可见,我国现行的司法鉴定制度是建立在行政机关的部门规章、最高人民法院司法解释和地方政府规章的基础之上的。换而言之,我国的司法鉴定制度至今并不具有统一的法律依据,其是依相关机关各自的权力,依各自在司法活动中的需要而建立起来的,是以各自的权力为中心依自我规范为依据建立的各自分散制度的集合体。由于与司法权力运行相关的各个国家机关对在诉讼活动中各自承担的职责不同,上述的机关各自为政式的制度设置也因此在彼此之间形成相对分工。有学者归纳指出,目前各个机关参与司法鉴定工作的具体空间为:法院承担补充鉴定或者重新鉴定的委托;对司法鉴定实施过程中的必要监督、鉴定结论质证的主持、鉴定结论的采信;公安和检察机关承担司法鉴定的委托、参与对鉴定结论的质证;司法行政机关承担着制定司法鉴定机构的准入标准并负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记以及年度检验、制定司法鉴定的各项技术标准和对司法鉴定工作 进行必要的监督。 [1]

从上述归纳可见,在我国整个司法鉴定制度中,承担相关行政许可权限的主要是司法行政机关。因此,分析行政许可时必须首先以司法行政机关为对象。

在现行的司法鉴定制度中,司法行政机关履行该行政领域中行政许可权限的主要依据为:首先是源于国务院办公厅以内部文件 [2]方式颁发的经国务院批准的《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》。该规定的司法部的内部机构法规教育司的一项职责是“指导……面向社会服务的司法鉴定工作”。之后,司法部于1999 年8 月24 日发布《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》,  [3]从这项行政指导的职责处罚出发设定“司法行政机关作为面向社会服务的司法鉴定工作的业务主管机关”。在此基础上,通过发布《司法鉴定执业分类规定(试行) 》 [4]、《司法鉴定许可证管理规定》 [5]、《司法鉴定人管理办法》 [6]、《司法鉴定机构登记管理办法》 [7] 等一系列的行政规定和部门规章,建立起了司法鉴定的行政许可制度。

其次,还需注意到的是司法机关,比如人民法院也通过建立司法鉴定许可的设定制度。这在事实上使得非行政机关的司法机关本身也拥有了司法鉴定“行政”许可权限,例如,法院本身也通过自身发布的规范建立起相应的司法鉴定制度,其中也赋予相关机构和人员从事司法鉴定的资格。例如《人民法院司法鉴定工作暂行规定》 [8] 第6 条第1 款规定:“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。新建司法鉴定机构须报最高人民法院批准”。从这项规定中可以看到,最高人民法院也通过自身设置的规范设立了对法院体系中独立的司法鉴定机构的许可权。不仅如此,根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 [9]第6 条的规定“, 人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查,择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”,由此对法院之外的其他组织和人员也拥有了许可权。

再次,在上述现行的司法鉴定许可的设定体制中,还包含着地方人大通过地方性法规的形式在其行政管辖区域内建立司法鉴定的行政许可体制的立法例。例如,《河北省司法鉴定管理条例》 [10]第5 条规定:“本条例所称司法鉴定机构是指符合本条例设立条件,经省人民政府司法行政部门核准、登记并公告,为诉讼活动服务的社会中介组织”。这也反映出在无法律约束的情况下,地方权力机关会因社会管理的需要自我创设相应的行政许可设定权。上述的内容,基本上可以描绘出我们现行司法鉴定与行政许可之间关系的基本状况。其基本特征在于:司法鉴定的实施者需要获得许可,取得相应资格之后才能从事该项活动,而许可的根据则分别由部门规章、地方性法规和司法机关自分的规则加以创设,其中,主要是由司法部承担建立司法鉴定行政许可制度的职能。

二、《行政许可法》对司法鉴定设定制度的要求

上述的现行司法鉴定设定体制造成制度建设和制度运行方面的相互矛盾和混乱,  [11] 而在《行政许可法》施行之后,上述司法鉴定的许可设定体制将面临不得不改革的制度性压力。

(一) 许可设定权的制度性分配

在《行政许可法》第2 章“行政许可的设定”中,在法律的层面上建立起了设定行政许可权限的基本框架,其主要内容反映出该法所建立的行政许可设定制度是以法律优位为基调,同时排斥国务院各个部门以自我授权的方式为自身设定行政许可权力。

《行政许可法》第14 条规定,法律可以设定行政许可,尚未制定法律的,行政法规或者在必要时国务院决定可以设定行政许可。第15 条又规定在尚未制定法律和行政法规的前提下,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性行政许可。同时,在第17 条中明确规定除第14 、15 条规定的这些行政许可的设定权限之外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。

从这些规定看,由于《行政许可法》已经完全排除了国务院的部门可以通过制定规章或者其他规范性文件的方式自我设定行政许可的权力。 [12] 因此,依照《行政许可法》第83 条第2 款的规定,由司法部通过规章的方式建立起来的对司法鉴定机构或司法鉴定人以及其他司法鉴定事项的许可权限,在2004 年7 月1 日,即该法施行之日起,均必须停止执行。 [13]

不仅如此,由于在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规范下,我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度,《立法法》第8 条第9 项将诉讼制度列为法律保留的领域,  [14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此,《行政许可法》第15 条第2 款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此,这条规定也明确地自2004 年7 月1 日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。

(二) 设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能

在上文已经提到,自《行政许可法》施行起,司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定,或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么,在制度的法形式问题得到明确之后,接下来值得关注的问题是,在设定司法鉴定行政许可时,法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。

无论是目前的学术界,还是在未来将要建立的司法鉴定制度,对于司法鉴定中的“司法”的定义有着一个共同之处,即都将“司法”定位在诉讼活动方面。 [15] 但是,在现行的司法鉴定体制中,上述26 项规范中许多规范所强调的“司法”其实是在说明被给予行政许可权的组织所作出的鉴定结论是具有“司法”性质,即该司法鉴定结论拘束法院活动,构成司法判决的事实根据。 [16]

由此可以看到在设定司法鉴定的行政许可时就面临两种不同的认识,一种是通过许可,使被许可的组织所作出的鉴定本身具有司法性质;另一种认识是被许可的组织所作出的鉴定是为诉讼(司法) 活动服务的,其最终性质须要通过诉讼程序本身,如质证等之后由法官确认。通俗而言,前者的“司法”是“是司法”,后者“司法”是“为司法”。

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