摘　要:随着司法改革向纵深发展以及理论界扩张检察权、借鉴国外检察机关提起民事公益诉讼的立法例、加强我国检察机关民事公诉权的大声疾呼,检察机关提起公益诉讼已从司法实践进入了理论设计与制度设计的层面。然而,从理论上进行深层次分析后可以看出,作为法律监督者的我国现有检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性。我们应当立足于我国的实际情况建立由代表国家公共利益的机关提起公益诉讼的制度。

关键词:公益诉讼;检察机关;检察权性质

　　诉权的社会化是20世纪诉权理论的一个重大发展。为此,公益诉讼在市场经济与民事诉讼较为发达的现代法治国家自然也就不是一个什么新鲜的论题。然而,对于当下正处在转型中的中国司法而言,以公益维护为目的的公益诉讼这一有别于私益维护的颇具社会性与公共性的新型诉讼问题已成为社会各界广泛关注的热点问题。尽管我国目前还尚无有关公益诉讼的民事诉讼立法,但自1997年河南省方城县检察院为保护国有资产提起第一例公益诉讼成功之后,黑龙江、山东等地都积极开展了相关的实践探索。至今检察机关实际上已提起和参与了数百例公益诉讼案件[1]。同样,进一步的司法实践还表明,检察机关提起公益诉讼必须从司法实践进入理论设计与制度设计的层面。然而,问题的关键在于,同样是检察机关,但在我国与其他主要国家的国家权力结构体系中却有着截然不同的性质,能否在有效实现检察机关承担的法律监督职能的前提下,使国外检察机关提起民事公益诉讼的立法经验直接为我所借鉴?我国现行宪政体系中的检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的制度目的与价值?本文主要从国家宪政体系中检察机关的性质以及法律移植的方法规则等视角,对我国检察院提起公益诉讼的正当性提出质疑并作出相应的理论阐释,以期推动我国的公益诉讼立法。

　　一、公益诉讼的源起与本质
　　公益诉讼源于古罗马的法律制度,是相对于私益诉讼而言的。在古罗马法中,私益诉讼是为了维护个人所有权而设定的诉讼,仅特定的人才可以提起;它是以私人资格发生的诉讼,以保护私人利益为目的。公益诉讼与此不同,它是为了保护社会公共利益的诉讼,因此,除法律有特别规定者外,凡罗马市民均可提起[2]。古罗马法中的公益诉讼分为市民公诉与大法官公诉。前者由市民法规定,后者由大法官谕令等规定。古罗马市民法还进一步规定,公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权。但是,由于古罗马当时的政权机构远没有近代这样健全与周密,这样,仅依靠官吏的力量来维护公共利益显然是远远不够的,故授权市民代表社会集体利益直接行使公益诉讼。当然,从更宽泛的意义上来说,在古罗马法中,公益诉讼制度的设置其实是整个古罗马城邦民主制度的一个有机组成部分,它是以司法权的名义保护社会公共利益。因此,公益诉讼的本质在于市民作为原告代表社会公共利益而非个人利益进行起诉。
　　随着国家的经济基础由自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公益诉讼逐渐被赋予现代意义并引起广泛关注。为什么?因为一方面,随着科学技术的进步与生产力水平的提高,社会生产的规模化日益加剧,经济关系也不断趋于垄断化和国际化,这就必然使得某些集团的个人行为在一定程度上会影响到社会的公共利益,因此,公共利益的维护就成为现代法治国家民事诉讼必然面临的一大问题。另一方面,特别是在垄断资本主义时期,国家对经济关系的控制开始加强,体现在民事诉讼中就是当事人的处分权与国家干预权此消彼长。在这种特定的历史条件下,检察机关自然就会以维护公共利益为目的越来越多地参与到民事公益诉讼中。以法国与美国这两个实行现代公益诉讼较早的国家为例。法国1806年《民事诉讼法》与《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着民事公益诉讼在美国的产生。此后,1914年美国的《克莱顿法》再次规定检察官可以提起民事诉讼[3]。此外,德国、日本等国家也相继制定检察机关提起公益诉讼的制度。
　　公益诉讼产生至今,尽管其在各国的表现形式有所不同,但无论就公益诉讼的起源,还是从现代有关国家确立的公益诉讼制度来看,公益诉讼实际上是一定的主体依据法律规定,针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求,由法院通过诉讼程序进行审判以维护社会公共利益的一种诉讼法律制度。其不同于一般民事诉讼的根本之处就在于,它是以保护社会公共利益为归宿。公益诉讼的这一本质必然决定了公共利益的界定决定着公益诉讼提起主体的界定。
　　那么,何为“公共利益”呢?德国法学家耶林这样解释道:“公共利益在由个人接近权利实现的情形下,就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益,而同时也是一种谁都能感受得到,谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”[4]而行政法学家斯图尔特更是细致地把公共利益分为三种:其一,实质性利益,即与个人经济保障或者身体健康有关的利益;其二,意识形态上的利益,即个人维系其道德或宗教原则的利益;其三,法律实施的利益,即一个国家的公民对法律得到正当遵循的普遍关怀[5]。当然,还有许多关于公共利益的认识,但归根结底,公共利益是以社会成员的公共利益为基础的,它具有很强的社会性与公共性。
　　因此,一旦公益诉讼的本质在于维护这种具有很强的社会性与公益性的社会公共利益,那么其目的便在于使社会公共利益最大化,从而间接维护社会成员的利益。当然,又由于公益诉讼的裁判结果具有很强的社会影响性,也就是说,法院一旦对公益诉讼经过审理后作出相应的裁判结果,该裁判结果除直接涉及被告的特定私人利益以外,往往还具有极其广泛而长远的社会影响。这样,公益诉讼就因其目的的社会性与公益性又必然决定了作为公益诉讼的原告与被告之间往往并不存在直接的具体民事权利义务争议,而且,作为公益诉讼的提起主体应当具有能够代表社会公益并维护社会公益的资格,因此,公益诉讼的原告应当具有特殊性。

　　二、我国检察机关提起公益诉讼正当性的质疑
　　就现代公益诉讼较为发达国家的现行立法来看,其通行的做法都是由检察机关代表公共利益提起公益诉讼。在我国市场经济转型的过程中,由于出现了大量的侵害国家利益、社会公共利益的现象,尤其是在国有企业改制的过程中出现的国有资产大量流失的现象,因此,对社会公共利益寻求司法保护的急迫社会需求与现行民事诉讼立法欠缺有关公益诉讼具体立法规定之间产生了矛盾。自1997年河南省方城县检察院首次代表国家对国有资产流失案件提起民事公益诉讼以后,全国各地的许多检察院纷纷“自觉地”开展提起公益诉讼的有益实践。当然,就防止国有资产流失、维护社会公共利益而言,检察院的这一“于法无据”的大胆义举不仅令人感觉振奋,而且在国有资产严重流失的今天实有解燃眉之急的感觉。然而,当我们冷静地从不同国家宪政制度中检察机关的性质以及法律移植的原则等方面进行理性的思考,就不难发现,我国目前由检察院提起公益诉讼的理论观点和司法实践在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性与迫切性。试验者没有能从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值,而仅将检察机关作为一个特殊的当事人(原告)角色强加到民事诉讼领域中,没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时是否会对检察机构这个特殊的诉讼角色表现出非异反应等相关问题[6]。因而,我们就不得不正视这样一个基本的事实,那就是,同样是检察机关,但其在各国宪政制度中的性质与地位却是迥异的,那么能否使国外的检察机关提起公益诉讼的立法例成为我国检察机关提起公益诉讼的合理性依据?我国的检察机关能否成为公益诉讼所维护的不涉及特定人的纯粹社会公共利益的代表者?也就是说,我国检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的本质要求?
　　笔者将从以下两个方面来论述。
　　(一)宪政视角的比较分析
　　就确立检察机关提起公益诉讼制度的主要资本主义国家的检察机关的性质与法律地位问题而言,只要我们耐心而细致地分析这些国家的现代宪政制度,就不难发现,这些国家的检察机关具有同质性。资本主义国家一般都是按照立法权、行政权与司法权三权分立的理论原则,将国家机构分为立法机构、行政机构和司法审判机构。这样,检察机构就隶属于国家行政机构[7]100。因此,西方国家的检察机关是政府的组成部分,行使的也是行政权。如在美国,检察机关与司法行政机关是不分的,联邦司法部长既是司法部的最高行政官员,又是联邦的总检察长,检察官是司法部的官员[8]484。再比如法国,检察机关虽附设于各级法院内,但仍隶属于司法行政机关。法国司法部长直接领导检察机关,总检察长直接对共和国司法部长负责。还比如德国的检察机关同样也隶属于司法部。此外,英国的检察机关虽然设立较晚,但同样还是独立于法院系统,主要由总检察长、副总检察长、检察长和皇家检察署构成。而英国的总检察长和副总检察长由首相以盖有国玺的英皇制诰任命,他们是英国政府的首席法律官员和政府的法律顾问,必须接受议会的质询,并与政府共进退。总检察长是下议院议员、政府非阁员大臣、英国辩护律师理事会的首脑。由此可见,西方国家的检察机关的最高首长一般是司法部长,检察机关一般由司法部领导,检察机关是不折不扣的行政机关。这样,在三权分立的资产阶级国家政治体制中,行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权的。所以西方国家的检察机关是政府的代表,是公共利益的维护者[8]484,这必然决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。
　　我国检察机关的性质则与此不同。一方面,法律监督是我国检察制度与生俱来的特质。另一方面,根据我国现行宪法的规定,人民代表大会虽然是我国的权力机关,但我国现行宪法并未将议事权、行政权与司法权集中于人民代表大会,而是规定人民代表大会及其常务委员会行使议事权,人民政府行使行政权,人民法院和人民检察院分别行使审判权与检察权,并且规定,人民政府、人民法院和人民检察院分别由同级人民代表大会产生并对其负责和报告工作。这样,从我国现行宪法的规定来看,我国的宪政制度实际上实行的是由一府两院分别行使行政权、审判权和检察权并对权力机关人民代表大会负责的议事权、行政权、审判权与检察权四权分立与制约的体制。那么,在这样一种宪政制度中,检察机关以及检察权究竟是何种性质?我们还是立足于分析宪法文本去探寻答案。因为,宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点,也是分析检察机关性质与地位的基本依据。在任何一个法治国家,宪法规范作为社会共同体所选择的基本共识和最高价值体系,为各种社会制度合理性的评价提供了统一的尺度与标准[9]。

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