内容摘要：权利冲突在现时代十分广泛和普遍，已成为司法审判中司空见惯的现象。立法的滞后使得司法在解决这些权利冲突时“捉襟见肘”。利益衡量作为一种司法方法运用于实践，对于我国转型时期大量纠纷冲突的化解有着积极的现实意义。本文立足实践，侧重利益衡量方法的立体分析和多角度展开，用一种更为直观、更易操作的分析模式，为法官的利益衡量判断提供具有实践意义的思路和方法。

    关键字：权利冲突  利益衡量  层次结构  效益最大化

    在中国的法治进程中，有大量的权利冲突现象存在，并且伴随着社会进步带来的利益调整、价值观念交融碰撞而愈发频繁。一些冲突立法者已经在现有的法律框架中预见并解决，但更多的权利冲突则面临法律上的空白。在现有立法“捉襟见肘”的尴尬境地当中，法官正在以各种方法在作出应对。权利冲突作为一种运行中的法律问题，很多都是在付诸司法时才被人们认识，对权利冲突的协调和衡平在本质上是一个司法层面的问题。在司法过程中，由法官对发生冲突的权利的边界进行重新划定，以此来消除权利边界的模糊性，最后解决权利之间的冲突。解决权利冲突、重新确定和明晰权利的边界的过程是一个利益衡量和价值选择的过程。法官不断面对从社会推至其面前的利益评价、权衡和选择，将个案中权利冲突解决和权利配置的过程昭示于当事人和社会公众。所以，在司法领域尽快确立一个处理涉及权利冲突的利益衡平规则，已成为许多学者和法律工作者的共识。利益衡量理论作为法解释学的一种重要方法，为司法实践提供了一种考察的角度，一种法学研究范式，抑或说一种思维方法，具有相当的理论研究和实践价值。可以说，利益衡量从来没有像今天这样在中国的司法实践当中得到关注与重视。

    一、权利冲突的司法裁判界限

    权利冲突是指权利主体围绕着利益在权利实现和救济过程中引发的一种相互矛盾相互抵触的一种状态，因法律未对他们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。权利冲突的本质是权利所包含的利益之间的冲突，民法上之“利益”种类繁多，是否所有利益失衡的现象都需要进入司法层面进行调整？生活中发生的哪些权利是我们在权利冲突这个宏大概念中所要表达和思考的？许多学者都使用了权利冲突的概念，但是对于什么是权利冲突以及权利冲突现象存在的范围等问题却有各种不同的看法。归根结底在于学者们对于权利冲突的界定缺乏一个共同的认识，导致对该问题进行研究的共同基点尚未达成。笔者认为，司法裁判所考量的权利冲突应有所界限，对于不属于司法调整范畴的利益无须作出价值孰优孰劣的判断。

    权利冲突的现象首先应存在于合法权利的范围内，任何缺乏正当性的犯罪行为和违法行为都不可能产生权利冲突。对于这一点，学者间多达成共识。从根本上说，侵权行为、违法行为不是行使权利的行为，它本身就是对法律所保护的合法性权利和合法性社会关系的侵犯，因此不宜称之为权利间的冲突。如果将其称之为“权利冲突”，那么权利冲突现象必然大量存在，这种错误认识作为一种普遍性的观念进入到了公民的法律意识层面，必定会导致公民对法制体系设计之合理性的怀疑。关于合法与非法的问题不是主观所能判断的，其往往要等到一个权威的机构，比如一个法院做出一个判决才能清楚。各类权利在进入司法判断程序之前，尚不足以断定其性质。法官不应主观地将任何一种冲突排斥于司法救济之外，而应充分保障当事人的诉权，进行调查、庭审、双方举证质证，在事实清楚的基础上作出判断。对于确属于违法犯罪行为的通过法律制裁保护另一方当事人受损的权益，不存在“权益衡量”的适用空间。

    权利从法理上可以分为多种类型，如应有的权利、习惯的权利、法定的权利、现实的权利　［1］。为了论述方便，本文将权利分为法定权利和其他权利。前者指法有明文规定的权利和根据法律的精神、法律逻辑和法律经验推导出来的推定权利，后者指道德权利和习俗权利等其他权利。法定权利之间的冲突是法学视野中权利冲突最为典型的，也是司法实践中涉及最多的一类权利冲突。这里的难点是，道德权利等其他权利属不属于权利冲突的一方或双方因素？即冲突一方道德利益能否进入司法裁判并在个案中获得法律的承认。有学者认为，“进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时，有法律意义的是法定的权利冲突。因为道德权利在本法定论之前，它仍然是处于在认识和道德的范畴。”　［2］笔者认为，此种观点值得商榷。如果按照这样一个逻辑，人类社会发展过程中产生的一切新兴的权益关系都会被排除在既定法律体系之外而得不到调整，但这显然被历史的实证所否定。道德是法律的重要渊源，许多具体的道德权利正是经过法律的确认上升为法定的权利。这个过程是法律自身不断完善以适应社会发展需要所必不可少的。我们不能把法定权利之间发生的冲突当作权利冲突的全部。除了法定权利之间的冲突外，道德权利等其他权利之间发生的冲突以及它们与法定权利发生的冲突都应是权利冲突的题中之意。后两种冲突极具普遍性，就在我们身边，俯拾皆是。如改革开放以前，在我们的法律当中几乎看不到名誉权这一概念。在现实中，人们也没有享受到这个权利带给我们的福利。《民法通则》关于人身权的规定中没有规定隐私权，后来在最高法院的司法解释当中，解释者觉得隐私权还是需要保护，不是道德所能约束和调整的，于是司法解释就把隐私权保护的内容强加给了名誉权。又如2005年6月26日人大常委会审议的《妇女权益保障法修正案》首次明确规定：任何人不得对妇女进行性骚扰。人们不再徘徊在性骚扰到底是一个道德问题还是一个法律问题的思考。此外，纪念意义的财产精神损害赔偿，离婚过错一方损害赔偿等道德权利上升为法律权利的例证，不一而足。被我们视为权利渊源的不仅有实在法，而且有道德和习俗。使它们成为权利来源的是它所包含着的规则和原则。［3］按照绝对化的自然模式，权利似乎就只是能在文本中找到关怀，权利冲突将只是法定权利之间的冲突。实际上，我们如果把权利冲突只限于实在法领域，这不仅违背人们认识规律即从形式到本质的逻辑规律，而且不利于更全面地协调上述各类矛盾、解决社会中各类纷繁复杂的纠纷。［4］

    因此，法定权利和推定权利都应引起司法的关怀和重视。当然，我们也不主张司法资源的无限扩张，但应为道德、习惯对社会的调整留下应有和必要的空间。对于符合社会进步需求的道德原则，应在程序中获取正当性的支持。

    二、权利冲突司法衡平之基本方法—利益衡量

    权利冲突是权利的一种消极状态，是与我们的法律理想相冲突的，如果任由这种冲突存在，必将会损害法治事业，所以必须设法消除这种权利的消极状态。因法律未对权利的边界做出清晰的界定而导致的权利边界的模糊性，其存在非权利之本意，我们可以在一定程度上将权利边界的模糊性降低到可能低的程度，从而在一定程度上解决权利之间的冲突。权利冲突的实质是利益冲突，权利冲突中隐含着利益的冲突，也正是因为利益冲突的存在才使权利冲突得以发生。因此，解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”　［5］由此可知，利益衡量是法官根据立法者欲实现的价值目标对冲突的利益确定其轻重进行的权衡与取舍活动。

    利益衡量作为一种司法衡平的方法，自19世纪末20世纪初始就为美国实用主义法学家和法官们所普遍运用，美国著名大法官霍姆斯就称“社会利益的责任是一个法官不可回避的责任，为达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性，甚至不可认识性”，“应从法律之外……法律后面的社会利益来解决实际的法律问题”。同时，欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果，德国法学家耶林就称要“把法律从孤立的地位中搬出来，而把他放在生活的洪流中”，“法律的目的就是社会利益”。拉伦茨在他的《法学方法论》中也如此认为：“司法裁判使用此方法（法益衡量的方法——引者注）的范围所以这么大，主要归因于权利构成要件欠缺明晰的界限，……权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的，具流动性的，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”　［6］“个案中之法益衡量是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突问题，对于适用范围重叠的规范划定其各自的使用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。”　［7］以加藤一郎为代表的日本法学界在二战后受美国现实主义法学影响，对利益衡量方法进行了更深入的理论研究，将它作为法律解释的重要方法并在司法实践中加以应用。我国的利益衡量理论实际上继受了日本学者的观点。

    出于现代社会经济快速发展时期司法性质或司法功能的再认识，利益衡量模式已成为当代各国奉行的主导性理论和司法方法。利益衡量作为一种司法方法运用于实践，对于我国转型时期大量纠纷冲突的化解同样有着积极的现实意义。

    三、利益衡量方法的展开

    既然解决权利冲突不可避免地要进行利益衡量和价值衡量，那么我们就要使此种衡量和选择尽量避免主观任意化而应使之具有符合客观的现实的情况。综观各家传统法学理论，利益法学的研究者们并未就在实践中如何具体进行利益分配、权衡给出明确的答案。以什么样的模式对冲突权利进行配置，决定着应建立一种什么样的冲突权利解决（配置）机制，决定着社会能否为权利的主张者提供一个合理的预期，也决定着社会整体正义能否实现等等。因此，确立调整利益冲突标准的一般性规则，就成为解决权利冲突的核心问题。为了解决司法实践中利益衡量标准不确定性的困惑，笔者将着重阐述动态利益衡量的合理架构，使法官获得可以遵循的原则和逻辑方法，将权利配置的过程昭示于公众，形成客观、合理的判断。这个过程既存在法律价值的判断，也包含一定法律技术运用。

    1、权利位阶考量

    在涉及个案权利冲突的分析中，法官自然而然首先会在相互冲突、矛盾的权利之间作出权利位阶的判断，依基本法的价值秩序判断一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。权利位阶高的权利予以保护，位阶低的权利则受到限制。这是在司法实践中化解当事人权利冲突最直接、最快捷的方法。有学者称之为“法益价值优越性判断标准”。复杂的法律关系会促成大量权利群的出现，又因为各种权利的性质和位阶各不相同，从而在客观上形成了权利的“差序结构”，这就要求司法必须维护一种和谐的权利秩序。也许有人会质疑“权利位序”这个前提本身的合理性，而否认这种通过权利性质直观作出的判断。其实，在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。由于法律价值在一定范围内具有较为明确的价值秩序，因而在此范围之内，权利位阶也相应具有相对确定性，并进入法规范的层面。诚如，博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益，健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”　［8］对这段博登海默的论述我们可以理解为，当相互冲突的权利属于不同性质时，作为法律秩序整体的原则规范的、为宪法所规定的基本权利应当优先于非基本权利而得到配置。因为从理论上讲，基本权利是人作为人所应当享有的最起码、最基本的权利，实现这些权利是人类走向成熟和文明的标志，也是我国社会走向文明社会的前提。因此，当复数主体同时主张不同属性的冲突权利时，基本权利主张者的权利应优先得到配置。

    在根据权利的优越性标准判断的同时，还应考虑以下两方面因素，使案件重叠的权益趋于平衡：1）对相对权利的损害程度。一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。当然什么是可容忍的限度很难给出一个固定的统一的标准；2）是否存在替代机会的可能性。确定一个权利优先于另一个权利，还要考虑假定的优先的权利和另一个权利是否存在替代机会。这里结合一司法实例作简要分析。如北京市首例“热污染”案。［9］原告王某的楼下是一间面馆，被告于2000年4月下岗后向工商行政管理部门申请并领取营业执照开始经营。滚滚的热气和各种机器的轰鸣声让原告一家人心烦意乱，原告要求被告拆除机器设备恢复原状。审理中另查明，面馆噪声未超过国家有关标准。本案中，相邻关系既存在着被害者排除侵害的利益，另一方面，也存在着侵害者自身追求生活目的的利益。案件的处理不以对当事人行为的非难为基础，而是应以利害冲突的衡平调整为目的。本案中刘某为下岗再就业人员，如果强令其关闭面馆，其依照宪法享有的生存权就无法获得保障。从权利阶位角度分析，生存权应是自然人所享有的最基本的权利，应优于其他权利受到保护。同时，本案热污染的侵害未达到“过度性”、“异常性”，没有对李某的健康造成实质损害，相对权利尚属于可容忍的限度。经过综合考量，法院最终判决维持原状，由被告支付原告经济补偿5000元。“代替性补偿”制度是本于利益的衡量，给予另一个权利替代的保护机制，在司法实践中被广泛应用于调和权利冲突。

    诚如，一些学者所指出，权利位阶的分析方法也存在一定的局限性，一方面位阶相同的权利或者彼此过于歧异的权利之间的冲突，根本无从做抽象的比较，另一方面，权利价值随着时代的发展具有不确定性，往往需要通过个案来把握。而且在一些复杂的案件中，即使是那些较具确定性的权利，为解决它们之间的冲突，也需要在个案中进行具体的考量。对此，胡泊曼(Hubmann)曾说过：各种价值不仅有不同的“高低阶层”，其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。因此，一种‘较高’价值可能必须对另一‘较低’价值让步。［10］一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的，但最后的评价结果却是在特定情境下法官依据以当时社会需要为基础、被重新评定的利益位阶来作出相应解释而形成的。这其中可以说既有必然，也有偶然。权利位阶的非整体确定性使我们不得不思考在利益衡量的过程中其他方法论和技术的运用。

    2、利益层次结构与权利配置最大化

    如前所述，在司法中，法官所遭遇的权利冲突更多的表现为无法寻求既定定律秩序框架内的秩序依据，而需要根据具体案情结合多方面因素综合作出权衡配置。“法官裁决”也是一种影响资源配置的决策。［11］法官应该尽量使配置的结果实现最大化。法官在这里己经不是被动的、消极的适用法律，而是以一种积极的姿态来权衡双方当事人的利益，以及由此所带来的社会效果，他所作出的判决必须符合时代发展的主旋律，或者说是追求社会效益的最大化，降低“社会交易成本”。［12］只有如此，法官的判决才能够得到社会舆论的认可。也就是说法官的目的就是如何使双方当事人的活动达到一种最优状态。他所要作的就是衡量双方当事人之间的利益大小，确定对何种利益进行保护。为以后遇到类似情况的参与人（当事人）提供一个扩展式博弈标准。因为不同的初始权利或利益配置，将产生不同的社会总产值，所以科斯主张，“在权利发生冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损失的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。［13］在一般情况下，由于一切事物相比较后总有一个经济不经济、效益的大与小、损害的严重与否之分，而这一切对于整个社会来说又是客观的，易于确定一个客观标准。因此以效益判断（效益最大化或曰避免损害最大化）作为衡量利益大小的标准，是最合适不过了。［14］

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