摘 要：“人肉搜索”作为一个新现象引起人们广泛地关注，部分学者认为保护公民个人信息，需要追究网络“人肉搜索”者的刑事责任，而新通过的刑法修正案《七》并没有涉及“人肉搜索”是否入罪的问题。刑法的保障性特征，决定了刑法介入社会生活的深度和广度都应是最后的。
关键词：人肉搜索;刑法规制;谦抑性
在《刑法修正案（七）》的审议阶段，有部分全国人大常委会委员曾提出，草案中对个人信息的保护，仍不足以打击侵犯个人信息权利的行为，“人肉搜索”问题同样严重侵犯公民基本权益，应当规定为犯罪。“人肉搜索”是否入罪也从此成了一个问题。但是2月28日新通过的刑法修正案并没有涉及“人肉搜索”是否入罪的问题。立法者并没有将其纳入刑法中来规制，笔者认为这是合理的，这是刑法谦抑性原则的体现，同时也是刑法审慎的应有之义。
“人肉搜索”作为一种新的网络现象，一般是指将Google、百度等网络搜索引擎与人工引擎相结合，通过充分动员广大网民力量，集中网民注意力，在网络上搜索某一个人、某一件事情的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于互联网世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称之为“人肉搜索 ”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索。简而言之，“人肉搜索”就是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认其个人信息的过程。
国家立法者之所以不把“人肉搜索”纳入刑法规制，主要源于以下几个方面：首先，将“人肉搜索”进行刑法规制将会违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性又称刑法的辅助性，该原则的内容是非到不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该种行为规定刑事制裁。张明楷教授认为：“刑罚的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。”刑法不会对任何危害社会的行为“亲历亲为”，正如台湾林山田先生所言，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达到其保护法益与维持秩序的任务时的最后手段，能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的，则务必放弃刑罚手段。”刑法的谦抑性实际上是在倡导刑事立法时要坚持理性谨慎的评估，防止对立法的滥用。
其次，就算真将其纳入了刑法，执行起来更困难。如何判断什么人在“人肉搜索”行为中犯罪？目前“人肉搜索”中有以下几类人：发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对于被搜索人谴责的人、纯粹看热闹跟帖的人。这几种人交织在一起就不好在立法上定义谁在犯罪。规定得过宽，打击面就太大；规定得过窄，起不到打击犯罪的作用。刑法的基本原则就是“罪刑法定”，如果条文本身就含糊其辞，何谈公平正义？而且在很多现实案例中，难以判定哪个网友在搜索过程中起了最至关重要的作用。还有就是网络用户的匿名性及身份的虚拟性也使得对网络侵权者难以追究刑事责任，因为匿名意味着在网络世界中虚拟身份和现实生活中的真实身份相去甚远。如果对此种行为追究刑事责任，出发点是好的，但是缺乏操作性。
再次，对“人肉搜索”持如此宽容的态度，还在于过于对其限制有可能侵犯到公民的言论自由。我国《宪法》第35条规定公民享有言论自由，它是指公民在法律范围内有通过语言表达思想和见解的自由，这是公民在法律范围内享有的表达意愿、参加社会活动和政治生活的基本权利。而“人肉搜索”正是公民言论自由和信息自由的表现形式之一，这在客观上对不符合道德观念却不违法的事情起到了好大震慑作用。在某种程度上说，“人肉搜索”也是一种公民行使监督权、批评权的表现。
最后，“人肉搜索”的本质是对已经公开的个人信息的管理与再传播。在一个开放的社会中，对一个普通公民可以公开的信息，当然也可以能够通过媒体向所有人开放。这是信息大社会下，公民在享受便捷、发达的信息，充分了解他人和社会信息的情况下，不得不作出的牺牲。
“刑法如两刃之剑，用之不当则国家与社会两受其害”，刑法作为法律制裁体系中最严厉的制裁手段，虽是保护社会权利最得力的工具，但也常常是侵犯个人最厉害的手段。刑法既可以打击危害社会的犯罪行为，也可能侵犯个人自由而导致在价值多元的社会里顾此失彼。动辄就用入罪的方法打击那些有一定社会危害性的行为，显然误解了刑法作为最后一道社会秩序屏障的作用。因此，刑法介入社会生活的深度和广度应是最后的，这样一方面能保证国家享有采取其他手段进行权益保护的机会，另一方面又可以提高公民对各种侵权行为的容忍性，从而体现刑法宽容性的一面。
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