【摘要】
    美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原 则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象 征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺， 将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原 则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久 价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了 从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而 对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与 自主。　
　　One of the important characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial sovereignty whereby the judicial organs are theultimate interpreter of the Constitution.The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial review,has become thesymbol of this tradition.During the century that followed,through thecontinuous interpretation and reinterpretation of this decision,the US hastransformed the principle of judicial review into the principle of judicialsovereignty and established the legal tradition of supremacy of thejudiciary.Understanding this process will help us dispel the mistsurrounding judicial review and enhance the rationality and autonomy of thelegal science.　
　　
【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

　　一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)　

　　将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无 疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的 自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的 法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比 附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上 理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学 意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学 分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学 出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟 包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案 件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种 政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技 艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的 关联。　

　正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤 其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此 ，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧， 由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨 论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及 了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的 发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下 被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中， 我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为 什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。　

　　一 程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构　

　　马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反 映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“ 星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如 我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人 认为违宪审查权应当属于人民。　

　　当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和 法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了 捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通 过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不 是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马 歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起， 由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所 未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译,2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法 律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。　

　　在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马 伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得 法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问 题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问 题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理 就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从 整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体 问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是 否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马 伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。　

　　一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案 件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题 。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这 个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司 法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无 论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题 。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉 讼管辖问题呢?　
　如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意 图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面 胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿 马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于 马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不 是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性 ，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在 判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置 于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、 舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。　

　　然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上 的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个 案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人 的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个 方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没 有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么 ，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审 查也就显得牵强附会。　

　　不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建 构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利 作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获 得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里 不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高 法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审 查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协， 认可最高法院在本案中不能对麦迪逊发布强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的 原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审 查的法律原则上向联邦党人妥协。　

　　由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理 解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上 与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任 命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律 上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现 实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远 的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的 整体分析，把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺) 和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：　

　　联邦党人 实质问题 程序问题　

　　政治上 任命法官失败(F) 法律救济失败(F’)　

　　法律上 任命法官胜利(V) 司法审查胜利(V’)　

　　从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上 ，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在 管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻 底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使 得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的 实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的 胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另 一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。　

从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价 。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求 ，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政 治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得 令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔 在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的 马歇尔最终反败为胜。　

　　二 宪法是法律吗?　

　　尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一 个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理 无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政 治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教 条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我 们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立 。　

　　我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是 能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的 司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而， 在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱， 恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然 后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法 律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了 怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。　

　　如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题： “一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、 有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种 高于国会制定的法律的“根本大法”(the fundamental and paramount law)。由此得 出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一 步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法 院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此 一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题 ：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范 围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其 中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中 心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)　

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